1 .模式论的当代价值
模式论自张卫平教授于二十世纪九十年代提出以来,已经广受学界认同。彼时模式论产生的背景在于市场经济带来的民事权利保护的需求与职权主义的诉讼体制的矛盾,由此开启了诉讼体制改革的序幕。现今中国社会主义建设步入了现时代,我国民事诉讼立法也发生了翻天覆地的变化。然而正如上文所述,模式论面临着空谈和空洞的批评,近年来对公益诉讼和家事审判改革的探索,似乎是对当事人主义的突破,这又给反对者更多理由来支持其观点。一百年前胡适先生就提出了“多研究些问题,少谈些主义”的口号,一百年后我们是否会重蹈覆辙?时代背景变了,模式论是否还有存在的必要?答案是肯定的。民事诉讼体制或模式的转型是我国法制转型的缩影,是我国现代法治与传统法制的决裂,是向传统纠纷解决观念、意识和制度的告别和扬弃。在全面推进法治中国建设的背景下,模式论的价值在于引导和纠偏,实际上自其诞生以来这一价值从未改变。
相较于模式论产生之初,如今不需要再介绍模式论中的基本概念,“当事人主义”和“职权主义”经过长期的理论研究,其内涵和边界都已是学界的共识。模式论在当代社会的侧重点,一是为制度的构建提供依据,如家事案件、公益诉讼案件和非讼案件独立性的依据就是其在体制上不同于一般民事案件。若是没有模式论的指引,职权主义在其中的正当性就不能得到证明,也避免因为对模式论没有正确的理解而将原本“职权主义化”的案件“当事人主义化”,走向另一个极端。二是纠正理念上的错误观点,如将法院在诉讼中的职权行为与职权主义对等,从而得出我国属于“当事人主义与职权主义混合的诉讼模式”、“协同主义诉讼模式”、“弱职权主义”等观点,持有这种观点的学者大多也认为诉讼模式在发展过程中产生了融合的趋势。这一观点来源于对不同诉讼体制国家或地区制度的错误认识,以职权探知事项为例,实际上“职权探知”这一名词只有在当事人主义的诉讼体制下才有意义,因为职权主义诉讼体制下,法院的职权探知是无限的,也就没有必要对此加以定义。只有在当事人主义的诉讼体制下才有职权探知事项和非职权探知事项的划分。对于非职权探知事项,无论当事人是否主张,法院都不能进行调查。相反,对于职权探知事项,即使当事人已经主张,法院也可以依据职权进行调查。除此之外,对真实义务和释明权等概念的混淆,也表明模式论仍然有较大的发展潜力。最后,当事人主义最大的价值在于其坚定不移地捍卫着当事人的私法自治、程序参与和程序公正,它就像堤坝一样矗立在实用主义的浪潮之前,坚决地反对着职权主义的复苏。
2. 模式调和的可能性——正确认识协动主义
任何理论发展到最后,总会有折中的观点出现。在诉讼模式论发展过程中,学者中出现了这样一种观点,即认为不应当强调体制和模式的绝对界限,不管是当事人主义还是职权主义都有其利弊,应当将二者加以调和,其理论的基础是将当事人对诉讼的主动作用视为当事人主义,将法院的职权作用视为职权主义,两种模式中法官的职权和当事人的权利都有一个伸缩的范围,二者的区别仅仅是作用的分配不同,从这一点来看,权力与权利的微调是可行的,这也决定了当事人主义与职权主义调和的可能性。民事诉讼中法院和当事人权限的划分不是一成不变的,从民事诉讼法历次修改的内容可以看出,总体趋势是权利保障和权力制约,但是在核心问题例如两大基本原则上并没有完全实现当事人主义的目标,调和论的出现看似解决了基本模式的界定问题。但从权限的分配上谈模式调和是不可取的,即使是在同为当事人主义诉讼模式的大陆法系国家,法院的权力也有着显著的差异。混合模式的错误之处在于,诉讼模式的划分依据并非是法院职权和当事人权利的强弱对比,而是基于诉讼的主导权。作为一种权限划分当然是可以分配的,但是作为一种倾向和理念,两种模式是无法调和的。以法院裁判所依据的事实来源等基本问题为界限,一国的诉讼基本结构或是由当事人主导,或是体现为职权干预主导,并没有第三种模式。
调和论是不需要研究就能得出的结论,这一现象表明当事人主义的理念受到了质疑。由于以当事人主义为目标的改革逐渐暴露出问题,如强调当事人的举证责任造成的事实认定错误的风险、纠纷解决的不彻底性以及诉讼效率低下等缺陷,加剧了当事人主义空谈论的批评。作为应对,民事诉讼理论界出现了鼓吹协动主义诉讼模式的思潮,其目的在于以协动主义代替当事人主义的改革方向,与此对应的是司法实务部门提出的“和谐主义”诉讼模式以及“能动司法”的理念。协动主义最早产生于大陆法系国家对反映自由主义、个人主义和形式主义的当事人主义诉讼模式的反思中,其核心内容是加强法官的职权、限制当事人的处分权,以追求民事诉讼中法官和当事人之间的协作与互动,缓解古典辩论主义的缺陷,从而更好的实现诉讼效率与公正。协动主义诉讼模式看似是整合了当事人主义和职权主义,想要以此来发挥两者的优势并克服其弊端,然而这一概念的主要观点都建立在对辩论原则批判的基础上,并没有明确的内涵,也始终没有提出独立的主张,在协动主义诉讼模式下,特备是在释明权和真实义务的作用下,辩论原则仍不失其本意。法官的释明不影响当事人在诉讼资料形成上的主导性,他可以基于法官的释明而更加精确地表述自己的观点,也可以不提出主张。即使法官进行释明,但是否响应这种释明的决定权在于当事人,从这一意义上说,释明不具有任何修正及补充“辩论主义”的作用。真实义务的设置仅仅具有“禁止当事人在不知的前提下提出主张或作出否认”之消极性内容,其本质类似于我国民事诉讼中的诚实信用原则,真实义务作为辩论原则的内在性制约是可行的,法官在诉讼中不能通过职权调查来确定自认的真实性,只有在自认明显与事实不符时,法官才能裁决自认无效。协动主义没有对当事人主义造成冲击,不能成为与当事人主义和职权主义并列的诉讼模式,这一概念可以被适用于世界上任何国家在任何时期的诉讼体制转型中,也迎合了我国特定阶段司法政策的需要,将其理解为一种政治口号或许更能体现其盛极一时背后的真相。在我国倡导协动主义诉讼模式最大的问题在于,这种做法实际上阻碍了诉讼体制的转型,成为现有体制的维护者。宣扬协同主义模式迎合了我国司法机关扩大职权的需要,成为了强化调解制度等逆向行为的正当性基础,使得职权主义以另一种形式在民事诉讼现代化改革中占有一席之地。因此,我国民事审判程序改革应当坚持当事人主义的基本方向,减少理念和制度中的职权主义倾向,对为职权主义辩解或是宣扬第三种道路的做法应有清楚的认识。
3.统一的诉讼目的和诉讼标的理论
正如上文所述,当事人主义两大原则的构建以及具体制度的完善需要有明确的中间概念予以支持,而我国的诉讼法学者在此处有着激烈的争论,始终未能形成理论上的共识,模式论因此束之高阁,备受“空谈”的批评,具体制度又无统一的评价标准,最终导致立法和司法实践中的混乱局面。因此必须要统一中间概念的适用,选择与社会发展和诉讼正义最为贴近的理论丰富当事人主义的内涵。
诉讼目的的虚无化和去制度化导致其只能存在于教科书中,未来的研究目标应是将其具体化。尽管诉讼目的有多种学说可供选择,但鉴于我国诉讼过程中当事人程序和实体权利缺乏保障,以及民事司法改革的理论和实践都出现了错误的倾向,应当确立与当事人主义最为契合的民事诉讼目的论,或是在多元目的论下明确其支配地位。就当前目的论中影响最大的权利保护说、程序保障说、私法秩序维持说、纠纷解决说四者关系来看,首先,当事人权利保护与程序保障是不可分割的整体,法治社会中程序或是实体权利的保护都是不可或缺的,因此可以将其合称为“权利保护说”。其次,维持私法秩序与解决纠纷不应作为民事诉讼的目的而存在,作为论证的前提我们需要清晰地对以下两种立场进行区分,即作为一种现实或现象来认识“何为民事诉讼?”的立场,以及进行“诉讼应当是什么?”这种实践性提议的立场。很明显促进纠纷的解决是对民事诉讼实际作用的描述,作为一种客观现象其不以人的意志为转移,不应成为民事诉讼理论与制度构建的导向,而私法秩序维持说实际上将民事诉讼作为实体法的附庸,将其作为民事诉讼的目的恐怕会影响诉讼制度的发展。“纠纷解决说”在我国的民事诉讼理论和实践中发挥着巨大的影响,源于其为片面追求诉讼效率提供了理论基础,因而能够满足近年来司法实践中“案多人少”的需要。在实用主义思想的支配下,纠纷解决的效率成了法院和当事人共同追求的目标,司法实践中片面理解程序公正与诉讼效率的关系,会使得诉讼程序的简化成为实现诉讼经济的手段,这对具体制度乃至体制的良性发展是极为不利的。国家不能在为保障纠纷解决而效率化的名义下缩减对当事人权利的保障,进而使民事诉讼制度沦为无法利用的腐朽制度,恰恰相反,通过对以权利保护以及程序保障为目的的诸多制度的构建,可以规范审判行为,进而提高诉讼效率。基于上述分析,应当摈弃将纠纷解决作为民事诉讼目的的思想,在当事人主义的改革中,权利保护是民事诉讼制度的出发点和落脚点,也是其合理性基础。权利保护的目的不仅可以给具体制度的构建提供依据,使得不同的制度协调发展,也以确定的标准为制度借鉴或引入划定了红线。
诉讼标的在学界并非是一个新的话题,这一问题在德国争论了一个世纪,也在日本争论了半个世纪,无数学者对此进行过研究探讨,但是仍未得出公认的统一见解。笔者认为不同诉讼标的理论均有其合理性,想要在其中找到一种完美的识别标准在学术研究上固然无可厚非,但过于精细化最终会导致诉讼标的理论脱离实践,丧失了对实践的指导作用。相较于诉讼目的所追求的理念上的统一性,诉讼标的理论所应追求的是立法与实践中的一致性,否则每一次对于诉讼标的的适用都将变成一种风险。诸多理论并不存在高下之分,理论固然应该得到尊重,但我国民事诉讼体系的建设却是迫在眉睫,因此在诉讼标的理论的构建中应摈弃固化的观念,打破不同理论间的隔阂。参考多位学者的见解,我国诉讼标的的识别应当以实体法为核心,总体上采取旧实体法说的做法,但因诉的类型不同而采取不同的标准,例如将给付之诉的诉讼标的界定为发生给付请求的具体事件或行为,将确认之诉和形成之诉的诉讼标的界定为当事人之间争议的实体法律关系。至于诉讼请求这一概念则完全不应作为重复起诉的识别标准。首先,大陆法系国家和地区将诉讼标的与诉讼请求相等同,在多数情况下使用诉讼请求的说法,而我国民诉法所称“诉讼请求”与诉讼标的是两个概念,指的是当事人向法院提出的、要求法院予以判决的诉讼上的主张;其次,在以旧实体法说为基础所构建的诉讼标的识别标准中,诉讼请求与诉讼标的并存容易导致概念的混淆;最后,包含了诉讼请求的重复起诉识别标准,在司法实务中适用并不统一,法官在其中自由裁量权过大。