（一）“损害他人在先权利”的商标申请行为的认定
根据《商标法》第三十二条：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。” 在注册商标时，申请人不得侵犯他人在先权利，其中包括不得侵犯企业名称权。由于企业名称的基本要素包括：行政区划名称、字号、行业或经营特点、组织形式。其中的行政区划名称是本企业所在地县级以上行政区划的名称或地名，且一般而言行政区划不得用作字号，但县以上行政区划的地名具有其他含义的除外。对商标而言，县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。仅有本商品的通用名称、图形、型号以及仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志不得作为商标注册。因此，企业名称中的行政区划名称一般不可能与商标中的字符相同，行业或经营特点以及组织形式因其属于通用名称或显著性低也不可能作为商标注册。企业名称中容易与商标中的字符造成混淆的仅有字号部分。因此，虽然“损害他人在先权利”指的是损害企业名称权，但主要表现为将他人的知名字号作为商标进行申请注册的行为。
结合《商标法》第四十五条，“已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”可见，当商标的注册损害了他人在先权利时，在先权利人或者利害关系人可以请求撤销该注册商标。
在认定商标申请行为是否损害他人在先权利时，涉及以下几个问题：
一是对“在先权利”的界定问题。现行法律法规并没有对“在先权利”的范围做出解释，在采埃孚转向系统有限公司与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、台州汇昌机电有限公司商标争议行政纠纷提审案中，法院认为：该条所规定的“他人现有的在先权利”，是指在商标注册人提出商标注册申请之前，他人已经取得的如外观设计权、著作权、企业名称权等权利。在其他领域，如《专利法》第23条所称的在先取得的合法权利包括商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等（《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第16条）。有观点认为，在先权利包括在先著作权、在先外观设计专利权、公民肖像权或者姓名权、商号权、在先商标权、驰名商标、有一定影响的未注册商标、地理标志、依《商标法》第15条规定的有关权益。有学者对此提出反对意见，认为这种解释方法虽然方便了法院适用法律，采用“因原告拥有合法的在先的著作权，故商标权人侵犯了他人合法的在先权利，违反了商标法第三十二条的规定，本院依此判定被告败诉”之类的推理过程，但如果将知识产权法作为一个整体来看，注意商标法和其他知识产权法之间的关系以及商标法各个法条之间的整体关系的话，在先权利的范围的解释将会得出完全不一样的结论。并且认为，“在先权利”不应包括专利权、著作权、姓名权和肖像权，理由是：均可以通过该权利所处的部门法解决该侵权问题，而不需要诉诸商标法。笔者以为，首先，采取专利法的制止侵权行为及赔偿损失责任方式，与《商标法》第四十五条所规定的商标无效的处理方式存在差异，二者之间并不能相互替代，专利法的责任方式产生的是侵权人承担损害赔偿的后果，商标法的处理方式是产生被诉商标无效的效果。其次，二者的构成事实也并非完全一致，构成未经许可制造、使用专利产品的事实发生于商标注册人在使用立体商标时的生产该外观设计或实用新型所涉及的产品之时，而构成商标无效宣告的事实是商标权人将他人的专利产品作为立体商标进行注册，二者之间不仅事实构成不一致，而且具体构成标准也存在差异。再次，著作权中的“保护作品完整权”的方式与通过商标无效保护在先权利人的方式同样存在不同，通过主张保护作品完整权可以实现要求侵权人停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失的目的，但无法实现使商标无效的目的，在先权利人主张商标无效可以使商标无效，但也无法实现赔偿损失的目的。至于有观点认为著作权人可以依据《商标法》第10条第8款规定的“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用”的规定来维护自身合法权利，笔者并不认可，该表述不够严谨且过于模糊，该款难以真正实现维护在先权利的目的。至于姓名权、肖像权也类似，均需要作为“在先权利”进行保护。因此，笔者赞同吴汉东教授在著述中关于“在先权利”的观点，前述的案件中法院的观点虽未全面列举，但也处理正确。