何为疑难案件（hard case）？疑难案件是指案情重裁判存在重大困难的案件。[1]疑难案件是一个严肃的理论问题。民众多关注案情特殊和性质恶劣的重大案件，学界倾向于关注具有理论争议的疑难案件。对于疑难案件的认知差异中外皆然，究其原因重大案件往往受媒体的追捧，足以引起民众的对案件自身情节的猎奇心理和对案件所产生的内在焦虑；而疑难案件，往往与法律的内在冲突有关，有理论研究的价值。事实上，重大案件与疑难案件有机相联，实难区分。但就学理（researching dogma）而言，区分二者的差别与联系，对于充分认识疑难案件的裁判规范及其内在伦理具有重要的理论意义。在司法实践中，有些案件纯属大案要案，有些案件是疑难案件。我们上文中谈到的案件多是刑事案件而非民事案件，大多数情况得益于真凶落网或是死者复生，或有赖于政治的清明或法律人的“呼吁和呐喊”，仅靠民间力量来纠错几乎是不可能。这类刑事案件与法治实践的人为腐败或渎职有关，涉及到了无辜者的重大牺牲，引起民众的关注，但就学理而言，这些案件理论上的争议可能并没有民众想象的那么大。当然，这些案件引发了民众对生活世界的“焦虑”（disturbance），尤其是同情这处情感作为公共理性对于推动实质法治起到了重要的作用。笔者认为，冤假错案的形成，或多或少说明了在某些掌权者的手中只有权力的概念，而缺乏内在的伦理，至少我们可以看到这种作为传统以来称之为“恻隐之心”的公共理性的缺失造成。案子错了只是因为“权益之计”，并且在错了之前和之后对于某些执法者也好、司法者也罢，是明知其错了还在错着的大案，并将此种巨大之错误持续数十年，以致于让冤案“迟来的公正”只有“迟迟”可言。

那么，我们如何更进一步认清何为疑难案件呢？笔者认为，最任何一个案件都必因有争议和纠纷而诉至法院，仅从表象是无法判断什么是疑难案件的。即使是民事，要做出恰当的判断就当时的法官而言也未必如事后那么简单。比如彭宇案就最好的例子，即使是法官对时至今日的影响也是始料未及的。彭宇案前推10年，此类案件并不新鲜；彭宇案后推10年，民众对基础价值的质疑尤甚，可见其司法判决之影响不止10年。民众的“焦虑”不能以“正确”的价值引导一概灭之，而司法作为最后之防线，此案对世人之影响，我们所居然没有学者在司法伦理的内在方面为其找到坚实的理据。故疑难案件无论何时出现，无不伴随着彼此巨大攻讦乃至类推，源自在我们之前确实存在两种社会愿景之间的冲突，每一种愿望都试图将其范围扩展至整个案件，却不能使两者各遂其愿。[2]因此，任何一个案件，无论民事还是刑事，既然存在争议，都是社会最终没有通过有效途径解决，从而不得不进入司法程序，如果案件没有逻辑上的周延，那么每个案件都可能算作疑难案件。我们必须清楚，所谓的重大案件可能比我们想象的还要多，当然，研究这类案件同样意义重大，但有些重大案件并不存在理论和司法裁判的疑难，更多需要的是一种直面现实的勇气，故笔者将此类虽吸引眼球但并不疑难的案件排除在讨论范围之外，除非此类案件本身既重大又疑难，因此，实际上的疑难案件比普罗大众所认为的少得多。

那么，怎样从司法的视角认识疑难案件呢？笔者认为，所谓的疑难案件至少存在司法裁判上存在理论困境，即该类案件在司法意义上具有不确定性，存在法律适用上的困难，法院不得不在多种裁判标准之间做出最佳选择。也即案件本身给法官和法律的适用提出了难题，同一个案件，同时出现了甲种判决和乙种判决甚至多种裁判结果的可能。进一步而言，疑难案件至少需要从实践和经验上升到理性判断的问题。因此，有必要对二者的关系进行梳理，也即疑难案件是如何纳入视野的？它与理论或理性是什么样的关系？经验如何上升为理性、理性又是应如何指导实践的？比如，四川泸州的遗赠案可以算是一个疑难案件，虽然总体上法律规定明确，司法裁判不乏详细的程序和实体规范，但判决的结果在理论和实务界却引起了彼此的强烈攻讦：司法当局一致支持“原配”，而学者一致支持“小三”。当然最终以司法的认定作终，但是这场争议具有巨大的理论价值和现实意义，它唤醒了理论界和实务界的冲突和交流，也引起了人们对法官独裁的担忧，唤醒了民众对法律问题的关注。这场争议相比其反面，比如，如果学者们更高智商懂配合，民众万马齐喑只关心私利不关心法治，法官只用权力做事而不用法律裁决，这才是法治的可悲。故笔者认为，法治的进步离不开争议，尤其是疑难案件：百家争鸣、百花齐放可以推动法治的进步；而万马齐喑、封杀评论易生恶法[3]。就笔者看来，这场争议远远没有达到公众理性需要的效果和要求。法律规则的进化是极其缓慢的，这也说明我们的法治完善的道路还很漫长。我们既然选择要从司法的角度来解决疑难案件，就应不吝对现有的问题进行检讨，并试图为法官和司法所具有的积极意义进行辩护。

法学中的疑难案件和医疗中的疑难病例有异曲同工之妙。疑难杂症好比疑难案件，对症下药类似于法官做出司法裁判，医生对疑难杂症的把握也许同样在于对病和药的不确定性。当然，如果我们从更宽阔的视野分析，医生受到政治、人情和外来压力的情形要比法律人少，经过数百年的学科分化，这些共同性越来越少了。比如陪审制度就无法与医疗相比较，但有些比较却是清晰的，比如相同方面的比较，医生对病例的积累与普通法系先例的形成相似，再如职业医生与职业律师相比，医生在整个执业过程中的风险与压力要比律师少很多，而在中国执业律师要比医生风险大。当然这也说明，面对疑难案件，法治领域与医疗领域相比，法律更应该进行更彻底的改革。现代的西医和现代的法治一样，都是西方的“舶来品”，但在医学领域我们已经接受了医疗的西化，但在法律领域，我们却拒绝西方的基础价值，这不能不说是一个极其有意思的现象，也可许或多或少触及到了法律问题的根源。

疑难案件不是凭空编造出来的，而是从实践中涌现出来的。随着经济形势的下滑，社会矛盾拥入司法的门前，我们看到案件数量越来越繁多，类型越来越复杂，疑难程度也越来越大，波及面越来越广，而制度层面和解决方式并没有重大革新。面对实践中疑难案件层出不穷、纷繁复杂，有学者呼吁将疑难案件的裁判交付给法学之外的其它社会科学，进而否定既有法律对于疑难裁判的拘束。如此一来，“我们在当代中国常常看到的是，当实践真正需要智力支持的时候，法学却并不在场。面对疑难的个案，几乎所有的人都显得手足无措。”[4]这一方面反映了法律人对现实挫败感，另一方面也反映了法学在解决社会疑难案件的失败。当然这种失败既有理论的不成熟，也有实践的不成功。比如在反腐败领域，纪检监察是以行政的身份出现的，实际上也多以非法律的专业人士为主，这似乎的确给法律人一记耳光，这种准行政的成功，恰恰说明了司法领域某种令人匪夷所思的失败，也说明法学自身存在严重的问题，诸如考试与评价本身出了问题，理论没有知识增量，实质的共同体是想象的，实践成了官僚系统而缺乏真正的司法性质和伦理。