应当看到,视听作品画面保护的弊端反映了我国法院对著作权与反不正当竞争法益分析的不足。从本质上而言,利益的保护才是民事法律制度的终极价值追求。民事法律制度将一定的利益上升为权利,但并不意味着未上升为法权形态的特定利益不受法律保护。因此,为了合理规制视听作品画面的不当使用行为,需要仔细甄别具体使用行为所对应作品的法益形态。而依据法益保护的不同,视听作品画面的使用行为包含两种具体形式:首先,如果截取他人视听作品画面作为进一步创作的使用,那么该使用行为的正当性则适宜置于著作权法范畴内予以讨论;其次,如果截取他人视听作品画面作为商业宣传之用,该使用行为的规制宜在反不正当竞争法范畴内讨论。
(一)视听作品画面的著作权法益分析
著作权法益的产生以作品的独创性为必要条件。视听作品画面若上升为著作权保护的作品,必须满足独立创作、智力创造性的要求。美术作品保护的独创性成分是作品中抽象的线条、色彩、图案的整体安排。摄影作品保护的独创性成分则是体现创作者独特构思的光线、光圈、场景等方面的选择。并且,与美术作品不同,摄影作品则包含了更多的不受著作权保护的客观事实。尽管作品创造性存在多种衡量的尺度,如德国的“小硬币”标准,法国的“零钱”理论,即作品的独创性仅能够区别于现有事物即可,并不必然要求很高的创作高度;美国的“微量创造性”理论,即作品只要反映创作者的创造性安排即具备独创性。然而,创造性“量”的衡量始终无被绝对地量化,而法院转而采取一种实用主义的方式判定著作权益是否被侵犯——重视作品的“独立创作”而忽视“创造性”。因此,即使所复制的内容本身欠缺创造性,只要存在明显的“复制”他人作品的行为,法院则倾向于判定著作权侵权。
然而,著作权制度除保护作品权利人利益的同时还兼顾公共利益,并以合理使用制度防止著作权垄断公有领域,保障公众的表达自由。在合理使用行为中,无论是正当引用或个人的使用行为也均以“复制”他人作品而实现。那么,著作权侵权的判定需要寻求著作权保护与公共利益的平衡。因此,为了自由表达之目的而复制在先作品,只要未达到一定的“数量”与“实质性”要求,均受到著作权法的允许。视听作品画面被认定为摄影作品或美术作品意味着,该画面构成一项独立的作品,那么任何人只要复制的该画面足以构成侵权判定的“数量”与“实质性”要求。因此,以“复制”为导向的著作权侵权判定模式在运用于视听作品画面时则阻碍了著作权法中合理使用制度的正常发挥。
(二)视听作品画面的反不正当竞争法益分析
作品中不具备适当独创性的部分在满足一定条件下还蕴含着未上升为权利形态的法益,例如著作权视频中的画面具备强烈的符号指示含义,直接指向原作品或创作者的声誉。在该情形下,如果将他人的视听作品画面于商业宣传、产品包装等则违背原作品权利人反正当竞争的法益,扰乱了市场的公平竞争秩序,属反不正当竞争法调整的范畴。理论界对反不正当竞争法与著作权法的关系存在两种观点:一是独立说,反不正当竞争法与知识产权调整的对象虽有交叉,但其调整的是市场竞争秩序具备独立的法律个性,应当归属于竞争法或经济法范畴;二是补充说,反不正当竞争法对知识产权法的“真空地带”提供“兜底保护”,补充知识产权法规制的不足。由于反不正当竞争法与知识产权法的关系过于密切,前者对后者所不能涵盖的法益提供补充性的民事救济途径,故学界多数持补充说的观点。值得注意的是,反不正当竞争法属公法与私法复合型的法律规范,反不正当竞争法可以为著作权侵权提供补充的民事救济,也可以对不当竞争行为人予以行政制裁。而无论何种责任形态,反不正当竞争法并不对应某种特定形态的民事权利,其保护的属知识产权范畴内未上升为权利的利益形态,属于一种“消极性”的救济权。