(一)网络游戏运行画面的作品类型
1.“汇编作品”说
网络游戏画面是根据玩家的操作或游戏程序的自主运行,由计算机执行代码化指令序列调用游戏内容,形成的不断变化的连续画面,其属于网络游戏的一部分,有学者认为其属于著作权法上的“汇编作品”,即汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料,对其内容的选择或者编排体现独创性的作品。虽然在实践中,有不少法官也指出,对于游戏著作权不能一概而论,应将其中的不同元素拆解,按照著作权法规定的不同作品进行主张[ 参见曹丽萍:《网络游戏著作权案件审理中的四大难题》,载《中国知识产权报》2015年6月5日,第9版]。但笔者认为,这并不代表游戏画面就应当归属于汇编作品来加以保护,我们常见的汇编作品诸如商业周刊、百科全书、摄影画册等等,其所要保护的对象是对他人作品进行选择和编排过程中汇编人所付出的创造性劳动成果,但既然游戏中各个元素已经按照著作权法的规定对应到了相应作品上,再加上一层保护恐有双重保护之嫌,再者,只有涉及多个主体时才有必要确立权利归属规则,而游戏画面和游戏资源均属于游戏设计者,无需再次分配权利,若将网络游戏画面归属于汇编作品,则背离了汇编作品设置的应有之义。
2.“合作作品”说
合作作品是指两人以上合作创作的作品,著作权将由合作作者共同享有,因而学界有种声音认为玩家在操作游戏时所形成的临时游戏画面为合作作品。在合作作品中,一个主体创作完成后,另一主体又加以补充创作形成新的演绎作品,则该演绎作品是否构成合作作品取决于第一位作者在创作时,是否知晓其作品会通过其他创作者的演绎行为而被吸收进新的作品中,在一些玩家个性表达空间较大的游戏往往鼓励玩家创作,如“我的世界”中,玩家可以自己选择游戏素材,也可以利用第三方软件进行绘画、制图等并将这些新的素材导入游戏中,此时玩家的做法可以说是创作行为。在美国法上,游戏用户是具备成为合作作者可能性的,在没有相反约定的情况下,一旦成为合作作者,其就能够允许第三方使用,当然作者本身也能够随意使用自己的作品。在笔者看来,“合作作者”论的根基是不稳的,即便是在美国法上要想成为合作作者,双方必须要有合作创作作品的意。而实质上玩家在初次登录游戏时,一般都会签订“服务协议”,即合约通常规定玩家在游戏程序运行中所产生的一切数据或文件都应当归游戏公司所有,并且从商业利益角度上来讲,游戏开发商通常仅仅是授权用户按照游戏目的使用其作品,成为合作作者并不符合其利益,因此在没有明确约定下,合作作品说一般不会被司法实践所接受。
3.“类电影作品”说
在实践中,不少法院审理此类案件候更倾向于将其作为“类电影作品”进行判决,“梦幻西游2”著作权纠纷一案一审法院认为,涉案电子游戏在终端设备上运行呈现的连续画面可认定为类似摄制电影的方法创作的作品。根据《著作权法》(2013修订)第4条第(十一)款:电影作品和类似以摄制电影的方法创作的作品,是指摄制在一定介质上,由一系列有伴音或者无伴音的画面组成,并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。从法条内容上看,动态的游戏运行画面确实符合“由一系列有伴音或无伴音的画面组成”,但有学者指出从形式上看,游戏画面并不符合“摄制在一定介质上”这一要素,将《伯尔尼公约》对类电影作品的定义,即不考虑制作它的“工艺方法”,无论在哪种情况下屏幕所显示的都应当受到同样的保护,并不符合现行立法框架下对“类电影作品”规定。笔者认为,过于注重形式要件可能会陷入本末倒置,动态连续的游戏画面虽然没有在某种介质上拍摄,但它最终呈现出来的效果与电影作品是相似的,其本质都是由一系列有伴音或无伴音的画面组成,具有独创性,这也是构成作品的实质性要件,这一观点也得到了审理“奇迹MU案”法院的支持,其裁判书中写道:“虽然《奇迹MU》的创作方法不是“摄制”,但根据《伯尔尼公约》)第二条第(1)项对于类电影作品的描述(assimilated works expressed by a process analogous to cinematography,即以类似摄制电影的方法表现的作品),其本质在于表现形式而非创作方法。我国作为《伯尔尼公约》的成员国,对类电影作品的保护不应与该公约的精神相抵触。因此,涉案游戏的整体画面是否构成类电影作品,取决于其表现形式是否与电影作品相似,故涉案游戏的整体画面可以作为类电影作品获得著作权法的保护。”