(一)强奸概念的缺陷
我国刑法对于“强奸”除了明确规定是男性对女性实施之外,并没有明确规定“强奸”的具体含义,即“性交”的具体内涵。传统的性交概念认为,两性性器官结合才属于性交,即仅包括男性强行将生殖器官插入女性的生殖器,除此以外的其他性行为皆被划入“猥亵”的范畴之内,并以此为依据,构建出强奸罪、强制猥亵罪两大性犯罪的罪名体系。
2020年6月17日下午,新城控股原董事长王振华猥亵女童案宣经过2天、共计16小时的不公开审理,上海市普陀区人民法院作出判决,以猥亵儿童罪分别判处被告人王振华5年有期徒刑,周燕芬4年有期徒刑。5年有期徒刑,是我国一般猥亵罪量刑中的顶格判决,也到达了上海市普陀区人民检察院给予王振华的量刑建议“4-5年”中的上限,但该判决一出,仍旧引发了舆论的“意难平”。由于性交概念过于狭隘,因而男性将生殖器插入女童口腔、肛门以及用身体其他部位插入女童生殖器、肛门等虽然存在身体侵入但却不存在两性性器官接触的非典型性侵害行为,均只能被纳入猥亵的范畴,进而由于猥亵儿童罪法定刑偏低致使该案量刑偏轻。究其原因,是因为传统性交概念过于狭窄,致使被性侵女童在存在下体撕裂伤害的情况下,因无足够证据可以证明该伤害是王振华将生殖器官插入而造成的伤害,只能认定为非两性性器官相交的性交,故只能判定为猥亵儿童罪。此外,成年人性侵同性未成年人的行为也同样因为狭隘的性交概念而难以被纳入到强奸罪的范畴,该类案件虽然在实务中并不常见,但并不能因此否定它对未成年被害人造成的巨大伤害。上述几种情形,这在强调保护儿童与性相关的身心健康发展的现在,是过于陈旧且不合时宜的。
(二)强奸概念的完善
刑法并没有明确规定强奸的概念,强奸与强制猥亵的概念是学说与判例共同构建的,也因此不需要通过立法予以调整,而只需要通过司法解释予以明确。笔者认为,针对现有刑法关于性侵未成年人保护内容的缺陷,建议出台司法解释,扩大“强奸”或者“性交”的概念。传统的性交概念,仅限于针对生殖器的插入式性交,而将口交、肛交以及使用其他器物插入他人生殖器、肛门的行为均归为猥亵,从而导致强奸外延过窄而猥亵外延过宽,既不符合现代性文化观念,也不利于惩治性侵儿童犯罪。建议将口交、肛交以及使用身体之一部分或者器物插入他人生殖器、肛门的插入式性行为均认定为强奸,将非插入式性行为认定为猥亵,既符合当代性观念,体现与时俱进的刑事立法理念,也有利于保护儿童身心健康,依法加大性侵儿童的惩治力度,使得定罪量刑符合罪责均衡原则。
笔者认为,将插入式性行为纳入强奸概念,将非插入式性行为纳入猥亵概念,符合刑法解释的基本原理。刑法规定强奸罪所要保护的法益是贞操权,而非特定具体的某个器官。伴随人类性行为方式的转变,固守传统的生殖器性交概念不符合刑法所需要保护的法益,不符合社会公众的一般认知。笔者曾在同学中作随机调查,受访者均认为被他人强行插入阴道或者肛门所受到的伤害完全一致。