《专属经济区军事活动的自由与衡平》
[内容提要]《联合国海洋法公约》未明确规定外国在专属经济区内是否有权从事军事活动。对此,各国各执一词。美国声称在它国专属经济区从事军事活动享有绝对自由,无需经沿海国的批准或同意。美国曲解了《公约》原本仅限于对专属经济区之“通过自由”,使之扩大到涉嫌从事有违它国安全利益的军事活动。对专属经济区内的军事活动予以绝对禁止或赋予绝对自由,均不符合国际社会的现实。在现代国际关系语境里,专属经济区内平时军事活动原本应当奉行的自由原则必定要受到习惯国际法和《公约》的限制,实行衡平自由主义。作为领海以外并邻接领海的一片海域,专属经济区应当使沿海国的利益优先于其它国家对专属经济区的军事利用。在《公约》无明文规定而国际现实要求对专属经济区军事活动予以规制的情况下,有必要构建中国特色的防空识别区、海事识别及事先同意制度,以此限制和平衡其它国家对我国专属经济区的军事利用活动。我国的国家实践必将推动衡平自由主义进入国际习惯法规则体系。
[关键词]专属经济区;绝对自由;衡平自由;限制
An Equitable Freedom and Limitation on Military Use of the Exclusive Economic Zone
[Abstract] Whether other states may conduct military activities in the exclusive economic zone of a coastal state has not been provided for in the Convention. There is divergent views on this question. According to US, other states enjoy absolute freedom of military use without the prior notification or approval. The US government mistakenly understood the only freedom of transit and overstated its application to those military activities which may cause damages to the national safety of coastal states. The absolute freedom doctrine or absolute prohibition doctrine might not be consistent with the factual international relations. In the modern international relation context, the peace time military activity in the exclusive economic zone should enjoy freedom but might be limited by customary international law and the Convention. The equitable doctrine of freedom is the right way. As the area adjacent to and beyond the territorial sea, the coastal state interests in exclusive economic zone shall enjoy preference to the military use of other states. No provision in the Convention but the reality of international society do require the regulation of military activities. It’s necessary for China to establish ADIZ, Maritime Classification and Prior Consent system of Chinese characteristics, so as to limit and balance the military use of other states of our EEZ. Our state practice may make equitable freedom of military use become part of customary international law.
[Key Words]Exclusive Economic Zone; Absolute Freedom; Equitable Freedom; Limitation
一、专属经济区军事活动衡平自由的现实背景
专属经济区军事活动是指非沿海国在沿海国专属经济区从事的军事利用活动,包括但不限于军舰的航行、军用船舶水下和水面侦测、海洋军事科学研究、武器试射、军事演习和操作、海军部队的调动、利用海军打击海盗与护航。专属经济区军事活动并非绝对自由,应当受到国际法和沿海国国内法的约束与限制。衡平自由论对它的适用具有客观的现实背景。
从传统公海中划出来的200海里海域被《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)界定为沿海国的“专属经济区”,并赋予沿海国对特定事项享有主权性权利和管辖权,同时特别要求沿海国与非沿海国互负“适当顾及义务”。《公约》专设第五部分对沿海国权利与义务逐项列举并通过援引公约中其它条款的方式释明了沿海国对专属经济区的权利及义务,但是对于非沿海国利用专属经济区的权利和义务规定得并不明晰。专属经济区制度在公约的谈判过程中是耗费时间最长的部分,最终形成的也是最模糊其辞的规则之整体。对于《公约》列举以外的所谓剩余权利及其分配、对应的义务,《公约》似乎“选择性地”遗漏了。在专属经济区内的军事活动——无论是沿海国还是非沿海国,肯定要受到一般国际法的规制,但是,《公约》作为管控海上活动的特别国际法本应有规定而未作规定的情况下,各个民族国家据此纷纷主张自行其事,特别是当时代有海上实力的所谓西方大国更是试图通过试探性的国家实践使“专属经济区军事活动自由论”演变成为习惯国际法规则。美国联合日本、韩国在中国的黄海、东海的专属经济区举行军事演习,具有区域性联合军事演习的特点,但在南海的专属经济区及上空进行的电子军事侦察则具有单边性质。[①]无论是单边性还是区域性军事演习都属于广义军事活动范畴,其在沿海国特定海域——专属经济区之内发生、实施,显然令沿海国感受到迫近的危险,不言自明地危及沿海国的安全利益。中国政府一贯的立场很坚定、很鲜明:以美国为代表的西方国家对我国专属经济区及其上空从事的军事活动违反了国际法和中国法律的相关规定。但这一立场显然不为那些西方国家所认同,双方纵然激烈辩论也无法达成共识。正是由于公约规定的不明确,加之,美国尚未正式批准加入公约,因此,对于专属经济区军事活动自由论的争辩不仅仅发生在沿海国与非沿海国之间而且发生在公约成员国与非公约成员国之间、公约成员国相互之间。站在中国的一侧,我们要理性地分析实在国际法既有的规则、习惯国际法的发展趋势,更要探讨相关国家实践对此一争议可能发生的影响进行充分的评估。因为国际法的实在法规则皆来源于理论的争辩和国家实践。在有关专属经济区军事活动的国际法规则尚未定型之前,我们应当持续表达我国的政策并创造性地发展我国的国家实践,通过国家实践的累积向国际共同体传递中国的法律立场。##end##
就国际法的发展阶段而言,我们主张在专属经济区实行“军事活动衡平自由论”。此一理论主张在国内学界尚属首例,但我们认为此一理论有深厚的法理依据和丰富的历史证据及国际实践作为支撑。本文将从专属经济区对人类生存与安全保障的价值、专属经济区概念的起源与争论、专属经济区的性质及功能、沿海国和非沿海国对专属经济区的权利及义务、条约目的解释和文理解释方法等多个层次和侧面对专属经济区军事活动衡平自由论进行论证。
二、对专属经济区军事活动绝对自由论的质疑
以美国为代表的西方海洋强国鼓吹“专属经济区军事活动绝对自由论”。美国派往联合国海洋法会议的外交代表表达的立场就是:要沿海国对专属经济区实行自由、开放的政策,首要的是要保证非沿海国的航行自由,为军事活动自由留下机动的空间。
美国的立论依据主要有:(1)专属经济区对人类的价值。专属经济区对人类具有重要的生存保障和安全防范意义。全世界海洋面积36%已经被各个沿海国家划定为200海里的专属经济区(Exclusive Economic Zones, EEZs),100英里海岸线附近居住着75%的世界人口;已知的石油矿藏有一半以上坐落在这片海域。绝大多数的海上活动——包括海盗和恐怖主义袭击发生在专属经济区之内。我们认为,专属经济区的重要性不言自明,但是,正是由于它对于世界各国——沿海国和非沿海国都极端重要,所以,才有必要相互尊重和平衡彼此的利益诉求,防止假借维护海洋和平利用之名行侵犯沿海国核心利益之实。
(2)专属经济区制度属于新兴的规则体系,处于不成熟、不完善的状态,需要新的国家实践予以充实和健全。美国有学者认为,《公约》第一次建立起专属经济区制度,令人鼓舞,但是,各国对公约条款的解释不同,导致各国对其在专属经济区内的权利的理解不同。与传统刑事犯罪和恐怖主义袭击形成的对抗不同的是,军事活动形式的对抗出现在了专属经济区内,并且呈现日渐增多的趋势。《公约》甚至没有界定清楚专属经济区的性质。于是,美国等《公约》非成员国以自身游离于多边海洋法规则体系之外而桀骜不驯,擅自对自己在它国专属经济区内的权利解释得如己所愿,把《公约》未加规定的军舰活动解释为“航行自由应有之意义”。例如,2001年4月1日美国EP-3型电子侦察机在中国专属经济区上空侦察时被中国战斗机追踪,突然转向并将中国战斗机撞落海底,酿成中国飞行员下落不明的悲剧。此次撞机事件我国外交部的立场很清楚:外国飞机在专属经济区上空执行侦察任务“对中国国家安全构成了严重威胁并且违反了《联合国海洋法公约》”。美国则辩称:EP-3电子侦察机当时正在“国际空域”(International Airspace)飞行,并且完全符合所有法律和规定,“没有做任何导致撞机事件的动作”。换言之,美国单边假定:沿海国专属经济区上空属于所谓的“国际空域”,其实施侦测飞行属于惯常的国家实践,并不会对国际和平与安全构成威胁。又如,美军海军“无瑕号”(USNS Impeccable)双体水声测量船在海南岛以南120海里海域进行非法测量活动,引发中美两国对专属经济区内军事活动合法性的再一次交锋。[②]美国试图通过一些具有“冒险性”和“鲁莽性”的国家实践来引起人们对专属经济区军事活动自由与否问题的关注,通过试探和争辩,引导西方海洋强国与之联合起来表达相同的立场,希望通过国家实践的累积达到形成军事活动绝对自由的习惯国际法之目的。我们认为,国际法作为一个法律部门,是对现实国际关系的调整工具,并非一成不变。国家实践是推动国际法发展的原动力,但是国家实践必须以尊重既有实在国际法和习惯国际法为前提。美国政府以“国际空域”(International Airspace)这一新的提法描述沿海国专属经济区上空的性质、将它国专属经济区当作自家后院一样自由出入,实质上已经严重违反了《公约》设定的义务。美国政府于1996年签署但尚未加入《公约》,但这一事实并不构成美国可以背离《公约》编撰的习惯国际法规则的正当理由。相反,按照《维也纳条约法公约》第18 条之规定:一国负有义务不得采取任何足以妨碍条约目的及宗旨之行动,若该国已签署条约或已交换构成条约之文书而须经批准、接受或核准,但尚未明白表示不欲成为条约当事国之意思。因此,美国应遵守《公约》所体现的一般国际法原则和习惯国际法。
(3)专属经济区性质上是“经济区”(Economic Zone),是传统公海之一部分,公海自由原则同样适用于平时海上军事活动。美国政府1995年行将签署《公约》之际发表声明,强调:“沿海国对专属经济区不拥有主权,所有国家可在符合本公约有关规定的前提下,在专属经济区享有航行、飞越、铺设海底电缆和管道等公海自由。然而,所有国家都有义务在专属经济区遵循沿海国依据本公约和其它国际法规则而制定的法律法规”。[③]在这里,美国对专属经济区的“航行自由”作了有利于己的片面解释,将之等于传统公海自由。这是坚决不能苟同的。众所周知,作为对包括专属经济区在内的海洋问题进行管理的重要国际法文件,《公约》是一项庞大而具综合性的条约。它将世界海洋依照习惯国际法划分为“海水带”(Zones)或“区域”(Areas)——内水、领海、毗连区、专属经济区、群岛国水域、公海、大陆架和国际海峡,分别规定了国家的权利和义务。其中,最重要的一大片水域是200海里专属经济区,《公约》赋予沿海国对之享有特定事项下的主权权利(Sovereign Rights)与经济目的之管辖权利(Jurisdiction for Economic Purposes)。不过,对这里所言的“航行自由”是否包括外国军舰在专属经济区的航行自由,见仁见智。美国学者奥克萨曼(Bernard H. Oxman)认为专属经济区内有三类自由是先于当今的海上强国而存在的——军事活动自由(Freedom to Conduct Military Activities)、商业船舶航行自由(Freedom of Navigation for Merchant Shipping)和捕鱼自由(Freedom of Fishing),不过,各类自由的程度有所不同。因此,保护军舰的流动性和对海洋的利用正是组织第三次联合国海洋法会议最大的动力。[④]最初专属经济区概念被认为具有“革命性质”,支持者甚少,很快,它就演变成为了习惯国际法[⑤]。我们认为,这种说法过于武断。事实上,亚洲和非洲发展中国家持不同的立场,认为专属经济区被视为实现其正当的特殊利益的一种战略工具,在性质上介于领海与公海之间,属于自成一类的海域。因此,“虽然航行自由将仍然予以保障但该区域的资源将被置于沿海国的管辖之下。”[⑥]换言之,主张军舰活动自由的是西方海洋强国,而发展中国家更加关注的是资源相关的权利,并不是所谓的军事活动自由。甚至有17个以上的国家至今仍然主张200海里的领海、通过国家立法寻求限制或管控外国军事船舶对专属经济区的“穿越”(Transits)以及在专属经济区内开展的军事活动。[⑦]一个极端的例子是索马里,它主张200海里的领海,于是出现了这样的尴尬局面:护航的各国军舰无法进入200海里的海域打击海盗。析言之,虽然有了《公约》的规定,但各沿海国对专属经济区的主权争端反复出现,并没有形成前后一致的有关军事活动自由的习惯国际法。
总之,尽管有了《公约》但是对于专属经济区内军事活动的合法性及其绝对自由与否这个问题,仍然聚讼纷纭。“专属经济区军事活动绝对自由论”由于无法回答太多的疑问而不可能成为习惯国际法和实在国际法规则所奉行的指导原则。因此,我们认为,务实的态度应当是考察谈判史、学者的观点、国家的声明与立场,从中发现对海洋法原则的理解和认识的一致之处,这才有利于停止无谓的争论,从而实现和平利用专属经济区的目标。
三、对专属经济区军事活动衡平自由的理论考察
(一)专属经济区军事活动衡平自由的法理
首先,专属经济区作为不同于领海也不同于传统公海的自成一类的海域,其产生就是对沿海国和非沿海国利益衡平考量的结果。人类开发与利用海洋的能力在“一战”之前表现得较为脆弱,那时沿海国的利益主要体现在三海里范围之内的领海。随着“二战”结束之后人类建设国际和平秩序的努力不断取得进展,各国开发海洋的科学技术有了飞速发展,对海洋的利用自然有了更多的信心。特别是,电子设备被广泛运用于商船、科考船和军事船舶。沿海国一方面希望对领海以外的公海中的生物和非生物资源的开发、养护享有主权性权利,不容非沿海国任意开发;再者,沿海国普遍缺乏安全感。另一方面,国际社会对沿海国管理、控制领海以外海域的能力也产生了担忧,惧怕沿海国无限扩张管辖范围,造成传统意义上的公海范围被纳入沿海国“国家管辖的海域”,使航行便利受到阻碍。这是一对必然的矛盾,需要化解与平衡。
据考证,“专属经济区概念”(EEZ Concept)最早是由肯尼亚代表于1972年1月在尼日利亚首都拉各斯召开的亚非法律咨询委员会年度会议上提出来的。该委员会的报告中明确提到200英里宽度的一片海域。此后不久,有迹象显示肯尼亚的提议获得了越来越多的亚非发展中国家的支持。因为这些国家对毗邻水域中的资源拥有实质性的经济利益。[⑧]但是,在国内立法中第一次使用“专属经济区”概念的是印度洋岛国马达加斯加于1973年的立法。不过,该部立法使用的“专属经济区”这一术语的含义却不同于第三次联合国海洋法会议所使用的同一概念的含义,前者实质上指的是“大陆架”(the Continental Shelf)。尽管与会国家反复探讨专属经济区但直到1975年5月联合国海洋法会议才把专属经济区制度纳入《公约》的谈判文本。[⑨]在后来的谈判过程中先后有1000多项有关专属经济区的修正案——包括正式的和非正式的。与会代表对“Exclusive Economic Zone”(专属经济区)这个概念进行了逐字的讨论,特别是对于是否需要加上 “Exclusive”(专属的、排他的)这个限定词。[⑩]奥克萨曼教授(Oxman)解释说:“之所以坚持将该‘经济区’(Economic Zone)定性为‘专属的’(Exclusive)是因为在对自然资源——尤其是渔业资源问题进行讨论之时一贯所持的立场”。早些年专属经济区被视为权宜之计,以对抗那种主张赋予国际渔业组织对沿海渔业进行管理之权的提议。后来,专属经济区成为对抗内陆国和地理不利国主张在其邻国海域享有平等捕鱼权或要求参与区域渔业管理权。我们认为,尽管如此,从来就没有人断定沿海国对专属经济区的管辖权对于所有“非资源目的”(all Non-Resource Purposes)都是专属的和排他的。[11]在后来的发展过程中最棘手的问题是,在专属经济区内怎样平衡沿海国利益与非沿海国的航行自由。尽管对专属经济区的法律属性及沿海国对之可以行使的管辖权的性质意见不统一,但200海里专属经济区的概念最终还是诞生了。1975年此一基本概念就被牢牢确立,以至于没有任何一个国家对之提出挑战。[12]
其次,专属经济区概念从诞生之初就具备了衡平自由的要素。
(1)《公约》约束沿海国对领海宽度无限扩张的趋势。有数个沿海国单边要求对领海以外的海域也要主张“主权”(Sovereignty)。沿海国对近海的各种资源,特别是生物资源主张管辖权由来已久,长达数个世纪。但是,仅当“二战”之后对领海以外特定海域的所有海洋资源主张全面管辖权的概念还是第一次出现。创设专属经济区的最根本的目的是要遏制各国提出更宽的领海的这种趋势。有些国家要求将领海扩张至200海里,有些国家试图赋予沿海国对专属经济区享有主权,有些国家希望将“无害通过”(Innocent Passage)的概念适用于专属经济区。[13]在各国利益取向各异的条件下,专属经济区概念的诞生意在协调和平衡沿海国与非沿海国的利益。
(2)《公约》将沿海国的主权性权利限定在专属经济区内的特定事项之上。例如,《公约》第58条将沿海国的主权性权利 (Sovereign Rights)限制在开发与养护生物和非生物资源有限的目的之内,因此,它代表的是一种对资源和捕鱼的主权性权利,而不是对陆地和领海的领土主权(Territorial Sovereignty)。换言之,沿海国对专属经济区的权利不是对安全(Security)或海域(Zone)的权利。在这里,主权性权利与管辖权、一般性权利的平衡关系为《公约》所顾及。
(3)《公约》将领海与专属经济区概念进行对比,突出专属经济区的特殊性质,例如,它重申了沿海国对领海的主权。沿海国对自己领海的主权是不受限制的。也即:在自领海基线量起向海一侧的12海里的领海之内,外国飞行器若试图行使“无害通过权”并不享有未经沿海国同意即可飞越领海的权利。领海上的无害通过不得损害沿海国的安全或良好秩序,例如,不得使用武器、收集情报、起落飞行器、从事海洋数据采集。这样的规定将沿海国与非沿海国的权利与义务界分清楚,作了妥当的衡平考虑,当然沿海国的权利被优先考虑,正是“衡平考量”的结果。
(4)衡平自由的观念获得了《公约》的切实保障。《公约》禁止成员国作出保留,专属经济区概念体现的衡平自由精神不得被减损。尽管如此,我们认为,一国仍然可以发表声明,将国内法律、行政法规与《公约》的规定协调起来,并提出对《公约》文本的解释意见,但不得排除或拒绝接受不希望看到的语句或条款。尤其是具备远洋作战能力的大国不得借口海军机动之必要性而单边地解释专属经济区的航行自由为绝对的军事活动自由。
最后,不管各国对专属经济区的认识存在怎样的分歧,毕竟《公约》代表了普遍接受的规则,以确保“全球公地”的稳定性,促进国际贸易。虽然《公约》中专属经济区制度并没有明文列举航行自由包括军事船舶的航行自由,也就没有禁止军事活动的自由。国家作为国际法之主体,除了其缔结或参加的国际条约、习惯国际法对自己的行动自由设置了限制或约束之外,不再受到任何外在力量的管控,因此,原则上所有国家都可以在专属经济区内从事军事活动。但是这种军事活动却不可以主张绝对自由。诚如我国著名国际法学者邹立刚教授所言,尽管《公约》没有禁止外国在沿海国专属经济区的平时军事活动,但系统规定了进行该类活动所应遵循的诸多规范,如和平利用海洋、禁止任何武力威胁或使用武力、禁止滥用权利、尽到适当顾及义务、“剩余权利规则”等。这些规范既是判断该类活动是否合法的标准,也是沿海国规制该类活动的主要依据。[14]
事实上,专属经济区制度很大程度上支持了世界海军的机动性。它对非沿海国对它国专属经济区的军事利用持宽容态度,主要是基于对国际社会对普遍安全的诉求的考虑。于是,需要对沿海国的国家安全与非沿海国的军事利用进行衡平考量。透过《公约》这面棱镜,海军参与海上执法活动的范围不断扩张——从打击索马里海盗到根据防扩散安全倡议拦截大规模杀伤性武器。包括美国和中国在内的20多个国家在亚丁湾布置了海军设施,其依据都援引了《公约》。它提供了权威的法律依据、稳定的海上交通规则,且迅速被联合国安理会第1816(2008)号决议所援引——“《公约》中反映的国际法构建了一个可以适用于打击海盗、武装抢劫及其它海洋活动的法律框架,并且提供了实现最充分合作的指导原则”。
此外,在专属经济区内的衡平自由还体现在所有国家的海事合作事项上。《公约》规定了一些反复运用于海事合作的条款,包括但不限于供救援 (第98条)、打击非法运输麻醉品和精神依赖物质 (第108条)、有合理理由怀疑不享有豁免权的外国船舶或无国籍船舶从事海盗、贩卖奴隶、未经授权的广播,军舰享有登临权、检查权,也可以根据条约的授权对此类船舶实施干预 (第110条)、行使“紧追权”的条件 (第111条)。
由于全球有80%以上的贸易是要通过海洋运输的,所以,各国对专属经济区所作的相互冲突、彼此矛盾的解释必然侵蚀《公约》的效力,从而对航行自由造成负面冲击,也就危及重要的经济、外交和军事利益。美国2005年发表的“海上安全战略白皮书”指出,“包括美国在内的每一个国家需要一个高效、开放的海上运输航道、港口体系,并且能够实施多式联运,这样可以将人与货运出或运进本国”[15]。美国在此强调的海上通道自由意在为论证军事活动自由做铺垫。要对上述种种有关专属经济区军事活动自由观进行协调并求得共识就要求尊重法治和审读《公约》文本本身,特别要顾及《公约》历经九年的谈判历史。
回顾美国参与《公约》谈判的历史可知,全球的流动性和机动性对于美国才是关键问题。但从美国国际法学者的论说和美国政府的表态中无不折射出对衡平自由论的挑战。美国对在它国专属经济区内开展军事活动坚持自由、开放的单边政策,尽管如此,它也应该考虑到习惯国际法和《公约》设置的“适当顾及义务”、“和平利用海洋义务”、“权利不得滥用义务”,美国也必须调整其预期,并且表达出对军事活动衡平自由以某种程度的认可。
美国著名海洋法学者奥克萨曼教授(Bernard Oxman)指出,对于美国,参与谈判最大的动力是确保美国获得全球的流动性和机动性。2004年美国海军作战部长弗恩.克拉克(Vern Clark)写道:“《公约》有助于获得这个星球上最大的机动空间——海洋,且获得广泛承认和接受的法律的支持,并不是单纯靠武力威胁取得的。《公约》通过编撰‘穿越权’规则(Transit Rights),支撑起我们在任何时间、任何地点实施环球作战的能力,使海军部队能够随时随地获得能量,因此,《公约》保护了‘军事的机动性’(Military Mobility)。”[16]我们认为,克拉克对在它国的专属经济区行使军事活动的自由过于夸大了《公约》的宽容,他忽视了《公约》对专属经济区的军事活动问题只字未提的事实。真实情况是,当年缔约方对此一问题无法达成共识,为了避免《公约》谈判破裂,索性故意回避。虽然《公约》第58条明文列举了“其它国家”在专属经济区的权利,包括航行自由和科学研究自由,为事后各国从各自立场出发解释航行自由是否包括军舰航行自由、科学研究自由是否包括军事测量、水文测量的自由,留下了灵活的空间,但是,需要注意的是,《公约》第59条明文规定:遇到《公约》未将专属经济区内的权利或管辖权归属于沿海国或其它国家之时,沿海国和其他任何国家的利益一旦发生冲突,该冲突之解决应该基于公平原则(Equity),并参照所有相关情况,考虑所涉当事国利益以及国际共同体利益各自的重要性。如果军事活动自由属于《公约》未确定归属的权利和管辖权,那么,沿海国与非沿海国就此发生的冲突之解决也应当遵守公平原则,并顾及国际社会的整体利益,而不是任凭美国单边做出判断。
美国首席代表艾略特.理查森(Elliot Richardson)大使于1980年对围绕确保航行自由引发的争论总结称:“对‘航行’这一用语进行讨价还价之后,各国达成了一项谅解:所争论的‘自由’——200海里之内的抑或200海里之外的,必须定性和定量地分析,使之等同于为国际法所承认的传统公海自由。换言之,性质上必须等同于这样的意义:对海洋的包容性利用不得减损。未来对海洋的利用不得比传统公海自由的包容性减少”。[17] 就定性的层次而言,《公约》文本将此类自由界定为《公约》第87条所指的自由,而该条文规定的正是“公海自由”。就定量的层次而言,《公约》文本使用了“例如”(such as)一词,清楚地表明有关各国利用海洋的具体用途的规定是“例示型”而非“穷尽型”的。《公约》第87条对公海自由的界定只是简明地、非穷尽地列举了若干自由而已。《公约》于1982年通过之后,美国没有立即签署,直至1994有关国际海底制度出台后,美国才于1996年予以签署,但迄今还没有正式加入。这是美国的选择权,但是美国对专属经济区用途的过度宽泛的解释充分暴露了美国的私欲膨胀,意图通过将公海的军事活动自由纳入专属经济区,其自私自利之心昭然若揭。当年的里根总统(Ronald Reagan)发表了如下声明:“专属经济区的建立将促进海洋资源的开发、推动海洋环境的保护,但同时也不得影响对该海域进行其它合法的利用,包括航行与飞越自由”。[18]
我们的评析。理查森对《公约》有关包容性利用海洋的解读具有一定的合理性。它将“航行”解释为“其它国际合法用途”固然正确,但使之适用公海自由的观点却是不敢苟同的。我们认为,“海洋自由”即使在现代海洋法之父——胡果.格劳秀斯(Hugo Grotius)那里也不是普遍的自由。他所撰写的《海洋自由论或属于荷兰从事东印度贸易的权利》[19]所讨论的海洋自由是指为了国际贸易,人人基于自然法享有在海上航行的自由与权利,因而属于贸易权利[20]。我们今天所称的公海自由首要的是航行自由,最初也就是为了保障贸易通道的畅通,但要将之解释为军舰在专属经济区开展军事活动的自由,未免牵强。再者,思想也许无国界但学者是有国籍的。当年格劳秀斯先生也不过是受荷兰政府之委托,担任辩护人,为荷兰捕获法庭处理荷兰人捕获的葡萄牙商人提供法理依据而撰写了《论捕获法》一书,其中第十二章中论及公海自由,最初是为了荷兰的海上贸易通道利益而提出“公海(High Seas)如同公路(High Road),根据自然法,都可以自由地通行”的观念的。因此,美国如法炮制,以类似手法提出类似观点,其单边主义立场在全球化和多边化时代必然遭遇反对之声。
《公约》第58条提及“所有国家”(all states)享有本《公约》第87条规定的航行自由(美国认为属于公海自由——引者注)但同时要求将《公约》第88-115条的规定适用于专属经济区,对航行自由予以限制,且强调《公约》的相关条款、国际法的其他规定,如和平利用海洋、不得滥用权利等,应当予以适用。这些所有要求无疑限制和约束着非沿海国对沿海国专属经济区的军事利用,并不像理查森所描述的那样,是一种不得减损的包容性利用。
1983年美国官方文件宣称:“专属经济区概念承认了沿海国对该海域的资源享有的利益,并且授权它对资源相关的活动行使管辖权。同时,所有国家对该海域继续享有传统的公海自由——航行、飞越、铺设海底电缆和管道的自由,以及其他与国际合法利用海洋相关的自由——从性质和数量上等同于当利用该经济区向外一侧的海域之时所享有的自由。”它强调“军事行动和军事演习总是被视为对海洋的国际合法利用。从事此类活动的权利将继续为‘所有国家’在专属经济区内所享有。”[21]2007年美国参议院外交关系委员会(SFRC)举行听证会,考虑美国是否要批准加入《公约》。SFRC与美国国务院共同草拟了一份宣言草案,附在美国加入申请书之后。对于专属经济区,美国认为:(1) “所有国家”享有航行、飞越及所有与此类自由相关的其它国际合法利用海洋的公海自由,但尤其包括军事用途:锚定、起飞和降落飞行器及其它军用设施、发射和接载水上设备、操纵军用设备、收集情报、监视和侦察、演练、操作及军事调查; (2) 沿海国的行动凡涉及此类自由及利用者,必须与《公约》保持一致。简言之,美国这份宣言草案承认专属经济区并不“属于”(Belong to)一个沿海国家所有,而应当属于毗邻领海的一片海域而已,沿海国对之可以行使主权性权利及为了经济目的之管辖权,“所有国家”在沿海国专属经济区内均享有公海自由及其它国际合法利用海洋相关的自由。[22]
我们的评析。美国的宣言草案认为,《公约》第58条为“所有国家”在沿海国专属经济区“保全了”(Preserve)类似于对公海的利用之权,包括全部军事活动——飞行器的锚定、起飞及接载、军事演练、情报收集。“任何国家”的船舶和飞行器均可在沿海国专属经济区内实施上述行动,但要尽到“适当顾及义务”。[23]美国还进一步指出,《公约》要求其它国家尽到适当顾及义务但并不能够为沿海国创设额外的权利。也就是说,沿海国仅仅有权要求其它国家在其专属经济区内活动之时,对沿海国在该海域从事的与资源相关的合法权利尽到顾及义务。重要的是,要求船旗国船舶或飞行器履行适当顾及义务不是沿海国的权利,应当属于船旗国的义务。而且,沿海国的法律必须不得与公海自由相冲突。1994年美国有关专属经济区的声明指出,在专属经济区内,对航行和飞越自由的行使不得损害美国的主权性权利及管辖权。[24]美国参议院外交委员会强调:按照《公约》第58条之规定,“在专属经济区‘所有国家’均享有公海上的航行、飞越自由、铺设海底电缆和管道的自由,以及与这些自由有关的海洋其它国际用途,诸如同船舶和飞机的操作及海底电缆和管道的使用有关的并符合《公约》其他规定的那些用途。”有关渔业以外的整个公海制度均适用于专属经济区。这些权利等同于国际法认可的所有国家在公海上享有的那些权利。“军事活动,诸如飞行器、军事设备的锚定、起飞与降落、情报收集、军事演练、军事调查,被公认为传统上对公海的利用,也为《公约》第58条所保全”。按照美国的解释,“所有国家”在专属经济区内均有权从事军事活动,但是这样做应当适当顾及沿海国的自然资源及其它权利以及其它国家的权利。要求非沿海国履行此种适当顾及义务,属于船旗国义务而不属于沿海国的权利。我们认为美国将传统公海制度直接适用于专属经济区的解释意见过于武断和草率。众所周知,《公约》第58条确实援引了《公约》第87条,甚至要求适用第88条到115条的规定于专属经济区,似乎公海的那套规则可以对专属经济区直接适用。事实上,《公约》附加了若干条件:1、《公约》第五部分的标题即是“专属经济区的特定法律制度”(specific legal regime of the exclusive economic zone),强调专属经济区所要适用的规则是特定的,属于特别法;2、《公约》第58条确实援引《公约》第87条,规定所有国家享受航行自由等公海自由的同时要求“接受本公约相关条款的限制”、“与本公约的其它条款相符合”。《公约》援引第88条到第115条及国际法其它相关规则并使之适用于专属经济区的同时要求它们不得与本部分的规定不一致。即使在专属经济区遵循航行和飞越自由也不得被解释为任何性质的船舶或飞行器的航行或飞越自由;3、军事船舶或军用飞行器是否享受此类自由、军事活动是否享受此类自由,不得而知。虽然《公约》未加禁止,根据国际法的一般原理,国际法主体应当享有此类自由,但要接受实在国际法和习惯国际法的限制与约束。美国所理解的军事活动绝对自由难以获得国际社会绝大多数成员肯定和赞同的。在这里,适当顾及义务的概念充当了衡平的工具——对专属经济区内沿海国的权利与非沿海国的义务进行了巧妙的平衡。”[25]
(三)中国对专属经济区军事活动衡平自由的主张
1996年我国加入《公约》之时发表的声明指出:“在符合《公约》的条件下,中华人民共和国应当对200海里专属经济区和大陆架享有主权权利和管辖权”;“中华人民共和国重申《公约》有关领海无害通过的条款不得损害沿海国按照其法律和行政法规要求外国军舰在通过沿海国领海之前事先获得沿海国批准或提前通知沿海国的权利”。美国“无暇号海军测量船事件”发生之后,我国外交部学者于2009年6月11日在《北京评论》上评论文章“一滩浑水”中指出:“军事船舶未经中国的许可擅自闯入中国的专属经济区,属于违反相关国际法和中国法律和法规的行为。”[26]这一立场与我国在《公约》谈判过程中表达的一贯主张相一致。1974年我国派驻联合国海洋法会议代表坚持认为,领海与200海里专属经济区的建立是“完全正确和合理的”,并且强调沿海国应该对专属经济区行使充分的主权。[27]我国代表向国际社会表达的立场很清楚:“沿海国对资源行使充分的主权,其自然而然的推论就是沿海国享有‘排他的管辖权’(Exclusive Jurisdiction)。外国船舶的航行自由,以及外国其它正当的权利和利益应该予以合理保障,但要建立在以下谅解的基础之上——沿海国的相关法律和规定应当受到尊重。”我国代表进一步质问:“为什么外国军舰应该不经沿海国授权和提前通知就被许可通过海峡?再者,为什么有些国家干脆自行宣布其海域为‘和平区’?不就是因为某个超级大国的军舰在世界各大洋上横冲直撞,威胁这些国家的安全吗?”我国代表还补充说:“正是该超级大国起草了有关基础科学调查或科学调查自由的条文草案,但是它往其它国家的近海水上和水下派了大批的携带电子设备的所谓科考船和捕捞船,其唯一的目的就是要干军事间谍的勾当。这是有目共睹的。”不过,前苏联的代表当时断然否定中国代表的这一指控。[28]1974年我国代表再次反对在专属经济区内实行宽泛的航行自由:“坚决反对在专属经济区问题上讨价还价。”后来,经过反复磋商,最终达成了共识,形成了《公约》第五部分的规定,不过,《公约》对专属经济区的规定含糊其辞,为各国对之做出不同的解释并对各国权利义务的平衡预留了弹性空间。
我国有关专属经济区的立法理念与《公约》保持了一致性,体现了衡平自由的精神。我国1998年《专属经济区和大陆架法》第1条宣布其立法目的是要保障中华人民共和国对专属经济区和大陆架行使主权权利和管辖权,维护国家海洋权益。我国有关专属经济区的立法规定遵循三条原则:1、自然资源主权原则。第3条规定中华人民共和国在专属经济区为勘查、开发、养护和管理海床上覆水域、海床及其底土的自然资源,以及进行其他经济性开发和勘查,如利用海水、海流和风力生产能等活动,行使主权权利。中华人民共和国对专属经济区的人工岛屿、设施和结构的建造、使用和海洋科学研究、海洋环境的保护和保全,行使管辖权。可见,我国对专属经济区享有的主权权利、管辖权有明确的适用对象,没有超越《公约》界定的范围。2、海洋科学研究与航行自由依法受限原则。第9条规定任何国际组织、外国的组织或者个人在中华人民共和国的专属经济区和大陆架进行海洋科学研究,必须经中华人民共和国主管机关批准,并遵守中华人民共和国的法律、法规;第11条规定任何国家在遵守国际法和中华人民共和国的法律、法规的前提下,在中华人民共和国的专属经济区享有航行、飞越的自由。也就是说,在我国专属经济区进行海洋科学研究,应当遵循批准制度、航行与飞越自由之行使必须以遵守国际法和我国法律为前提。3、权利保留原则。第13条规定中华人民共和国在专属经济区和大陆架享有的权利,本法未作规定的,根据国际法和中华人民共和国其他有关法律、法规行使。可见,我国保留对剩余权利和历史性权利的行使,不以国内法的形式束缚与限制我国对专属经济区可能享有的一切权利与自由。我国的政策声明和立法实践一方面充分主张我国对专属经济区的主权和管辖权,一方面有条件的开放航行自由与海洋科学研究自由,在沿海国与非沿海国的权利、义务及利益之间进行了恰当的平衡。析言之,任何国家要对我国专属经济区主张包括航行在内的军事活动自由必须相互顾及彼此的权利与义务,自觉按照衡平原则行使权利、履行义务。
四、专属经济区军事活动衡平自由的适用及问题
从以上主要国家的争论来看,可以分为两派观点:一派是对专属经济区主张“安全利益”(Security Interest),但不禁止军事活动;一派是要绝对禁止在沿海国专属经济区内活动。后者的理由是《公约》第56条、第58条及第301条的规定。诸如“适当顾及”、“和平目的”,以及“沿海国实施管理的权利与义务”的表述均可以证明在专属经济区内外国军舰不得从事军事活动。
我们的评析。不管《公约》有怎样的规定,它所使用的“术语”(Terms)均模棱两可,尚无定论,经公平合理地解释,应当视为在专属经济区对沿海国赋予了“主权”(Sovereignty)——不仅仅是“主权性权利”(Sovereign Rights)。即使在专属经济区,沿海国不能享有他们所主张的主权,那么,至少“主权性权利”也要求赋予沿海国以安全利益;正是这种安全利益天然地给沿海国带来了法律、政治乃至军事权力,可以决定在专属经济区内什么是可以发生的、谁可以通行或谁可以在此开展活动。再者,安全与环境关切(——为适当顾及义务所涵盖),应该优先于航行自由——不管《公约》文本有怎样的规定。析言之,两者的优先次序,应该由沿海国而非船旗国做出决定。和平利用海洋条款也不允许它国在沿海国专属经济区任意地从事军事活动。
我们在适用衡平自由论的时候应当注意以下问题。
(一)主权性权利和管辖权是否等同于主权
“主权性权利”或“管辖权”是否必然等同于“主权”?对此,西方国际法学家康内尔(D.P. O’Connell)教授归纳出各国当时基本上围绕三种方案进行选择:(1)自然资源“主权性权利说”(Sovereign Rights);(2)主权说(Sovereignty); (3)排他管辖权说(Exclusive Jurisdiction)。 [29]
美国著名国际关系专家弗雷德海姆(Robert L. Friedheim)教授担心的是:随着沿海国管辖权的逐步强化,对专属经济区实施一套独特的规则体系,是否能够维持其稳定性。他还指出,“一些沿海国对专属经济区主张的‘执法权利’(Enforcement Rights)引发了一个关于‘内水湖泊’(National Lakes)的担忧。各个沿海国可能将专属经济区当作各自的‘内水湖泊’,在这‘湖泊’内,外国未经沿海国的批准或许可,不得开展任何活动。这样,现存的整个海运制度就有被推翻的威胁。有学者甚至担心管辖权如此变化,可能会中断世界海洋商业。特别是,当世界上的沿海国各自分别实施差异很大的规则,或者要求支付某种形式的补偿或租金始可通行,那么,沿海国对专属经济区的管辖权就会变成对世界海商的阻力。”[30]这种担忧最后成为绝大多数国家的共识,纷纷表示拒绝接受沿海国对专属经济区的“主权说”和“排他管辖权说”。
美国国会当年在考虑是否批准加入《公约》之时,对第56条的理解表达了这样的观点:“第56条列举了沿海国在专属经济区内享有的权利。‘主权性权利’和‘管辖权’这两个术语被用于表达沿海国对这些事项享有的‘功能性权利’(Functional Rights),但并不意味着这些权利就是‘主权’(Sovereignty)。若对专属经济区主张主权必将与《公约》第55条、第56条之规定形成矛盾与冲突。而且这种主权主张也为《公约》第58条及它所援引的各个条款所排斥。”[31]
前苏联代表则认为:“即使授权沿海国对专属经济区享有主权性权利也并不等同于赋予其‘领土主权’。”
德国在批准加入公约时附加的声明写道: “沿海国并不享有专属经济区内的‘剩余权利’(Residual Rights)[32]。特别是,沿海国对该海域享有的权利和管辖权并不包括要求外国在该海域实施军事演练之前应当予以通知的权利,也不包括授权外国从事此类活动的权利。”
芬兰代表当时表示:“专属经济区不应当视为领海的某种延伸。原则上,‘经济区’应该以现行国际法对待大陆架和‘渔区’(Fishery Zone)一样的方式,被视为公海区域(High Sea Area)。”[33]
有的国家援引《公约》第56条作为实在国际法的依据,以支持其“主权说”。不过,该第56条仅仅规定沿海国对专属经济区内的海洋科学调查、人工岛屿、设施与结构的建造与使用、海洋环境的保护与保全拥有“管辖权”;第246条要求在专属经济区内开展海洋科学调查应当征得沿海国的“同意”;第60条规定:在专属经济区之内沿海国应当对建造、授权建造及管理人工岛屿、设施及结构享有“排他的权利”(Exclusive Right);第210条规定对在专属经济区的倾倒废弃物的行为沿海国享有管理权。
《公约》文本选择了前所未有却不乏折中性质的“对自然资源享有主权性权利说”。“主权性权利”这个概念可谓国际法学术语体系的一个新发明。一个棘手的问题当时根本就无法触及的是:沿海国是否被《公约》授权对在专属经济区内开展“水文和军事调查活动”(Hydrographic or Military Surveys)行使主权性权利或管辖权吗。对此,迄今没有一致的理解。因此,我们完全可以行使自主判断、自主立法之权,结合我国的现实利益与长远目标,对它国在我国专属经济区开展军事活动应当遵循的程序和条件妥为公布,严格执行。
(二)善意解释适当顾及义务条款的内涵
从《联合国海洋法公约》第58条的规定来看,在专属经济区内的活动应当“适当顾及”(Due Regard)沿海国的权利和义务。在这里,“Due Regard”(适当顾及)一词同样在公约第56条和第87条,以及其它条款中被多次援引。由于公约文本本身并没有对“适当顾及”这一表述的内涵与外延进行界定,于是,各国对之有不同的理解。有些沿海国甚至据此条款断定公约限制军舰在专属经济区内活动,也据此条款要求核动力船舶事先获得批准始可通过。需要注意的是,“适当顾及义务”是相互的义务,也就是说,公约要求沿海国对其它国家尽到适度顾及义务,同时要求在专属经济区内活动的船旗国在行使权利和履行义务之时对沿海国尽到适当顾及义务。
2009年美国军界学者甚至认为,“外国船舶和飞行器应当以与《公约》环境条款一致的方式行事,做到合理和可行。但是,沿海国不得损害外国船舶和飞行器的操作或操作能力。”[34]他还强调:“一国对资源的考虑,会导致形成这样的局势——正当的军事活动(Legitimate Military Activities),例如,不得在近海作业中的钻井平台附近准备试射武器,以尊重沿海国对专属经济区的资源权利,但这只是例外,并非一条既成的规则,更不得由沿海国单边决定”。
沿海国担心的是,不请自来的外国军事活动可能威胁沿海国的安全或损害其资源主权。[35] 2009年3 “无暇号”对峙事件发生之后,我国政府对适当顾及一词的解释,主要是“要求外国对中国专属经济区进行利用之时应当避免从事危害中国主权、安全及国家利益的活动”。我国外交部发言人对外宣称:“中国政府捍卫领土完整和海洋权益的决心是坚决的”。[36]
美国有学者早在1984年就辩称:一国希望外国军舰不得在其专属经济区内活动或通行的愿望并没有体现在该“经济区”的权利之上。“避免外国军舰在专属经济区之内的存在,属于沿海国的政治与军事利益。但是这种利益本身并没有体现在《公约》第56条所规定的经济权利之上,也就不可能成为船旗国‘适当顾及’的对象了。”[37]美国认为,《公约》保障军舰在专属经济区之内与在公海的剩余部分一样享有操作自由。
法国学者维昆教授认为,“1982年《公约》的核心原则是要保障外国军舰可以公开进出专属经济区。事实上,它属于航行和飞越自由不可分割之一部分。”[38]
主持《公约》谈判的主席曾经指出,“简而言之,对资源的权利属于沿海国,因此,只要此类权利不受侵害,所有其它国家就应当享有航行与通讯自由。”与国家实践和公约文本保持一致的是,这种权利并不局限于航行权利,而且应当包括所有合法的军事活动,如特遣部队机动、飞行操作、军事演习、军事海洋数据采集。[39]
不过,至少有佛得角和巴西两个国家发表声明:“未经沿海国事先同意,各国未被《公约》授权可以在专属经济区内从事军事演习和机动”。
英国声明: 上述主张是与《公约》不相符的——如果沿海国“要求在军舰或其它船舶行使无害通过权或航行自由之前必须为某种形式的通知或获得沿海国的许可,或者意图以《公约》不允许的方式来限制航行权利。”
荷兰则声明:“《公约》并未授权沿海国可以禁止在其专属经济区从事军事演习。沿海国对专属经济区的权利已被列举于第56条,沿海国未被授权此类禁止之权。在专属经济区,所有国家享有航行与飞越之自由,但要受到《公约》条款之限制。”
德国强调:“沿海国对专属经济区之管辖权并不包括获得举行军事演习或军事机动者事前通知之权,也不包括可以授权其它国家从事上述活动之权。”当然,“原则上只有军舰才享有宽泛的自由权利这一事实,并不等于它们比在公海上之船舶更具优先地位,就可以漠视其它利用公海之人的权利。”[40]就此而言,“对利用者国家的权利和自由施加的唯一的限制就是‘相互的适当顾及义务’. . . 我们可以想象那些有限的情形——正当的军事活动被要求做出调整,以尊重沿海国对专属经济区的资源权利。例如,近海钻井平台附近不得举行军事演习。但是,这些情形均属例外,不是一般规则,更不可由沿海国单方面决定。”[41]
综上所述,对于《公约》要求所有国家承担的相互顾及义务,应当怎样解释、怎样界定,尚无统一的规则。我们可以断定在未来相当长的时期内国际社会也不太可能就此达成一致。因此,我国与美国等其他国家一样都拥有自主解释的权利与自由。但是,我们认为,从建立公正合理的国际海洋秩序的角度而言,我们应当遵循善意原则和禁止权利滥用原则,对之进行合理解释。例如,《公约》第30条以“善意及禁止权利滥用”为标题提及的“善意原则”(Good Faith)要求成员国应当履行其在本《公约》项下承担的义务,并且应当以不构成滥用权利之方式行使本《公约》所承认的权利、管辖权及自由。这一条款就像“和平利用海洋条款”一样,是对船旗国而不是对沿海国提出的要求。这个号召性或呼吁性的条款对于解释“相互顾及义务”具有指导意义。
(三)运用和平利用海洋条款规制外国军事活动
《公约》第88条、第141条和第301条明文规定所有国家应当和平利用海洋,形成了“和平利用海洋条款”。据此,有些国家认为和平利用海洋条款使之得以限制军事活动,断定军事活动与海洋的和平利用不一致。《公约》第301条规定:“成员国应当保持克制,避免对任何国家之领土完整和政治独立进行威胁或使用武力,避免以其它与《联合国宪章》中所体现的国际法原则不符的任何方式行事。”
有些国家还援引国际环境法和海洋法法庭的判决意见作为权威根据,断定军事活动、军事监测平台、武器试射均与和平目的、适当顾及义务不一致。不过,“和平目的条款”(Peaceful Purposes) 并不包括也不禁止军事活动或自卫演习,充其量它是一个号召性质的条款。[42]而且,《公约》绝对不会故意损害国家固有的自卫权。这是符合《联合国宪章》第51条和习惯国际法的理解。“和平目的”这一表述同时体现在《南极条约》(Antarctic Treaty)、《外层空间条约》(Outer Space Treaty),以及联合国大会“关于国家管辖范围以外海床的宣言”。[43]但是这些国际法文件并不能够支持在专属经济区内禁止军事活动的结论。
因为这些国际法文件不同于海洋法公约。前者明文规定了禁止修筑军事防御工事、实施军事机动、武器试射。和平目的条款虽然可以适用于包括沿海国在内的所有国家在专属经济区和公海(领海向外一侧所有的海与洋)的活动,但是仅仅援引该条款不足以表明《公约》意图对海上军事活动施加新的法律约束与限制。《公约》本身条文庞杂、结构复杂就是一个有力的内在证据。再者,从《公约》谈判过程来看,世界上主要的海洋大国之所以参与制定《公约》,一个重大的动力就在于保护其在海上从事军事活动有尽可能大的自由空间。如果未经深入谈判并形成详尽的文本,海洋大国不太可能愿意接受对其海上军事活动施加法律限制的。
除航行与飞越之外,在专属经济区内开展的相当多的活动已经受到了指责和攻击。随着国际海军情势的进一步发展,“海上驻扎”(Sea Basing)很可能会遇到挑战。这是美国真正担心的问题。海上驻扎有助于美国在海外的海军部队建立近海后勤保障平台,无需依赖陆地后勤保障,是针对航行中军舰设计的,属于可伸缩和可调整的概念。海上驻扎可以是一条单独的海陆两栖船舶,同时配备战斗后勤保障船、海上预置舰,也可以是未来海基支援舰。《公约》第60条规定:在专属经济区内沿海国应当享有建造或授权建造、管理人工岛屿、设施及结构——以实现《公约》第56条的目的及其他经济目的,以及可能干扰沿海国对专属经济区行使权利的设施与结构。航行和飞越之时,同时需要配备船舶和平台的海上驻扎并不是人工岛屿、设施及结构,因此,也就不能拥有公海自由。
和平利用海洋是国际社会的共同愿望,也是《公约》对成员国施加的条约义务,且已经发展成为习惯国际法规则。但是,基于国防自卫而利用专属经济区试射武器或军事演练,基于联合国的授权行使集体自卫之权或为了打击国际法公认之犯罪,在专属经济区调动海军力量,应该属于和平目的,不得禁止。
随着人类社会的发展,对专属经济区的军事利用还会衍生出若干新的形式。我们难以列举也不太可能预见一切形式的军事利用活动但是我们应当秉持善意,坚持和平利用海洋的目的而有克制地行使权力和承担义务,自觉贯彻衡平精神。
[①] 典型事件主要有:2001年4月1日,一架美国海军EP一3型侦察机,与一架中国海军航空兵歼八战斗机在中国海南岛东南70海里(110公里)的中国专属经济区上空发生碰撞,中国战斗机坠毁,飞行员王伟跳伞下落不明,后被中国确认死亡,而美国的军机则迫降海南岛凌水机场。2002年9月,美军军舰“鲍迪奇”号闯入中国黄海专属经济区进行海底地形绘图,并用拖曳式声纳实施水下监听作业。中国海军及海监部门进行了多次拦截,并发出信号要求美舰停止作业、离开中国管辖海域。多次警告无效后,一艘正在附近海面上作业的中国渔船将“鲍迪奇”号声纳上的水下听音器撞飞,由此引发中美双方的激辩。2009年3月8日,美国军事测量船“无瑕”号在中国海南岛南部大约120公里处侦测水下中国军事目标,遭到中国船只的驱离,发生中美舰只南海摩擦事件。当天,该事件就成为了全球各媒体关注的焦点之一,由此再度引发中美双方的激辩。参见管建强:美国无权擅自在中国专属经济区从事“军事测量”——评“中美南海摩擦事件”,载《法学》,2009年第4期,第50-57页。
[②] 金永明:“中美专属经济区内军事活动争议的海洋法剖析”,载《太平洋学报》,2011年第11期,第74-81页。
[③] US Department of State: Law of Sea Convention: Letter of Transmittal and Submittal and Commentary, Dispatch Supplement Vol.6,No.1,February,1995.
[④] Bernard H. Oxman, The Regime of Warships Under the United Nations Convention on the Law of the Sea, Volume 24, Virginia Journal of International Law, Number 4, September 1984, at page 810.
[⑤] Shigeru Oda, Fifty Years of the Law of the Sea, Kluwer Law International, 2003, page 624.
[⑥] Myron Nordquist, United Nations Convention On The Law of the Sea; 1982; A Commentary; Volume II, Martinus Nijhoff Publishers, 1993, pages 509.
[⑦] 截至目前,有此类立法的国家包括孟加拉国, 巴西,缅甸, 佛得角, 中国, 厄瓜多尔, 印度, 肯尼亚, 马来西亚,马尔代夫, 毛里求斯, 朝鲜, 巴基斯坦, 秘鲁, 菲律宾, 葡萄牙和乌拉圭。
[⑧] Shigeru Oda, Fifty Years of the Law of the Sea, Kluwer Law International, 2003, page 624.
[⑨] Robert W. Smith, Exclusive Economic Zone Claims; An Analysis and Primary Documents, Martinus Nijhoff Publishers, 1986, pages 29-30.
[⑩] Myron Nordquist, United Nations Convention On The Law of the Sea; 1982; A Commentary; Volume II, Martinus Nijhoff Publishers, 1993, pages 520.
[11] 同上引Bernard Oxman著作。
[12] Shigeru Oda, Fifty Years of Law of the Sea, Kluwer Law International, 2003, page 625.
[13] Robert W. Smith, Exclusive Economic Zone Claims; An Analysis and Primary Documents, Martinus Nijhoff Publishers , 1986, page 25.
[14] 邹立刚:“论国家对专属经济区内外国平时军事活动的规制权”,载《中国法学》,2012年第6期,第51-52页。
[15] The United States’ International Outreach and Coordination Strategy for the National Strategy for Maritime Security, October 2005, page 2. Available at: http://www.dhs.gov/xlibrary/assets/ HSPD_IOCPlan.pdf.
[16] Admiral Vern Clark letter of March 18, 2004 to U.S. Senator Richard Lugar. Available at: http://www.virginia.edu/colp/pdf/Clark-ltr-to-Lugar.pdf.
[17] Elliot L. Richardson, Power, Mobility and the Law of the Sea, Foreign Affairs, Spring 1980, page 915.
[18] Presidential Proclamation No. 5030, “Exclusive Economic Zone of the United States of America,” March 10, 1983.
[19] Hugo Grotius , The Freedom of the Seas or the Rights which Belongs to the Dutch to Take Part in the East Indian Trade,(trans. by Ralph van Deman Magoffin),Oxford University Press,1916.
[20] 张乃根著:《国际法原理》,中国政法大学出版社,2002年第1版,第120页。
[21] The U.S. Statement in Right of Reply, March 8, 1983, Third Conference on the Law of the Sea (17 Official Records 244, U.N. Doc. A/Conf. 62/WS/37).
[22]Senate Executive Report 110-9, 2007, Understanding 4, pp. 20-21.
[23] 公约第58条第3款规定:“各国在专属经济区内根据本公约行使其权利和履行其义务时,应适当顾及沿海国的权利和义务,并应遵守沿海国按照本公约的规定和其他国际法规则所制定的与本部分不相抵触的法律和规章。”。
[24] See SFRC Treaty Document 103-39, 1994.
[25] See Exclusive Economic Zone, Presidential Proclamation 5030, March 10, 1983, 48 FED. REG. 10605.
[26] Huang Zuoping, Beijing Review (PRC), Troubled Waters, No. 23, June 11, 2009.
[27] Renate Platzoder, Editor, Third United Nations Conference on the Law of the Sea: Documents, Volume V, Second Committee Summary Records, 24th Meeting, 1 August 1974, Agenda Item 6, discussionof the Exclusie Economic Zone Beyond the Territorial Sea (continued);AndresAguilar, Chairman, 1984, at page 323.
[28] Andres Aguilar, Chairman, 1984, at page 323.
[29] 36D.P. O’Connell, The International Law of the Sea, Clarendon Press, 1982, page 577.
[30] Robert L. Friedheim, Negotiating the New Ocean Regime, University of South Carolina Press, 1993, page 193.
[31] Myron Nordquist, United Nations Convention On The Law of the Sea; 1982; A Commentary; Volume II, Martinus Nijhoff Publishers, 1993, page 529.
[32] 关于我国学者对于剩余权利的观点,可以参见周忠海:“论海洋法中的剩余权利”[J],载《政法论坛》,2004年第5期。
[33] Renate Platzoder, Editor, Third United Nations Conference on the Law of the Sea: Documents, Volume V, Second Committee Summary Records, 22nd Meeting, 31 July 1974, Agenda Item 5.
[34] Captain Raul Pedrozo, Close Encounters At Sea, the USNS Impeccable Incident, NavalWar College Review, Summer 2009; volume 62, Number 3, pages 104-105.
[35] Sam Bateman, The Regime of the Exclusive Economic Zone: Military Activities and the Need for Compromise, in the book, Law of the Sea, Environmental Law and Settlement of Disputes.Liber Americorum Judge Thomas Mensah, edited by Tafsir Malick Ndiaye and Rudiger Wolfrum, Martinus Nijhoff publishers, 2007, page 571.
[36] 我国外交部发言人在2009年3月24日例行记者招待会上的讲话,available at: http://www.fmprc.gov.cn/eng/xwfw/s2510/2511/t553628.htm.最近访问时间:2013-09-23.
[37]Bernard H. Oxman, The Regime of Warships Under the United Nations Convention on the Law of the Sea, Volume 24, Virginia Journal of International Law, Number 4, September 1984, at page 838.
[38] See Francisco Orrego Vicuna, The Exclusive Economic Zone: Regime and Legal Nature Under International Law, Cambridge University Press, 1989.
[39] Myron Nordquist, United Nations Convention On The Law of the Sea; 1982; A Commentary; Volume II, Martinus Nijhoff Publishers, 1993, page 560.
[40]Bernard H. Oxman, The Regime of Warships Under the United Nations Convention on the Law of the Sea, Volume 24, Virginia Journal of International Law, Number 4, September 1984, at pages 826-827.
[41]Myron Nordquist, United Nations Convention On The Law of the Sea; 1982; A Commentary; Volume II, Martinus Nijhoff Publishers, 1993, page 560.
[42] George V. Galdorisi and Alan G. Kauffman, Military Activities in the Exclusive Economic Zone: Preventing Uncertainty and Defusing Conflict, 32 Cal. W. Int’l L.J. 253, citing to Professor Ivan Shearer, Challis Professor of International Law, University of Sydney, Australia, in Military Activities in the Exclusive Economic Zone: The Case of Aerial Surveillance, Address at Asia-Pacific Centre for Military Law Conference in Melbourne, Australia (February 2002).
[43] Bernard H. Oxman, The Regime of Warships Under the United Nations Convention on the Law of the Sea, Volume 24, Virginia Journal of International Law, Number 4, September 1984, at page 830.