1、客观不能与主观不能
就既有不能，蒙森区分客观与主观不能。这组概念源于罗马法上不同案例的重组。所谓客观不能，非因债务人所致，包括两类情形，即标的物灭失与禁止交易物（res extra commercium）。罗马法上，仅前者明确构成免责，后者效果存疑。但蒙森认定两类都属真正不能。因罗马法就后者提供损害赔偿，他试图将其扩张为客观不能的一般规则。
若给付不能是主观的（即由债务人造成），则不应免责。也分为两类情形：一是卖方缺乏完成给付所需权利，如出卖他人之物；二是缺乏对标的物实际支配,如土地买卖中标的物附有第三人地役权。以上两者在罗马法上并不属于给付不能，而是标的物权利瑕疵。[ 在罗马法诚信诉讼中，标的物的权利瑕疵并不导致买卖契约无效，因当时卖方义务限于为买方所有该物提供条件，无须实现标的物所有权及占有的转移；而在蒙森时代，后者已成为卖方的主给付义务，故标的物权利瑕疵可导致给付不能。Vgl. D.19.1.30.1; D.19.1.1.1.]蒙森保留了原始规则的处理结果，但将其装入给付不能理论的新瓶，即主观不能不落入真正不能，债仍有效，债务人负有给付义务。
2、消极利益与履行利益
两种给付不能各自对应何种责任？蒙森以契约效力区分两种利益：契约有效时，赔偿应为债务人已允诺、但无法实现的给付；换言之，债权人应获障碍未发生时通过交易可得的利益，即履行利益。而契约无效时，卖方须赔偿买方因交易所受损害，即在卖方未隐瞒给付状况情形下，买方拥有的利益，亦称消极利益。由此，主观不能引发履行利益赔偿；而客观不能引发消极利益赔偿。就责任性质，前者当属契约责任。但后者为何？
他尝试从罗马法中寻找答案，依据的是《学说汇纂》（Digesta）中有关禁止交易物买卖的两处文本：D.11.7.8.1中，乌尔比安（Ulpianus）认为：如买卖标的物为神圣地（locus religiosus），裁判官应给予买方提起事实诉讼（actio in factum）的权利。该诉讼应适用于买方继承人，因其可比照买物之诉（quasi actio ex empto）。而D.18.1.62.1中，莫德斯丁（Modestinus）则认为：若买方在不知情的情形下买得神圣地或公共地，以为其是私有土地，即便契约无效，仍可以买物之诉主张其在未受欺骗情形下的利益（quod interfuit eius ne deciperetur）。
两人虽都同意契约无效，[ 事实诉讼的适用前提是该事实在裁判官告示中找不到任何可套用的程式。从而，裁判官依据该案件事实，生造出一份程式以提供救济。故可推断，此处乌尔比安认为就神圣物的买卖契约无效。Vgl. Kaser, Das römische Zivilprozessrecht, München 1966, S.253.]但就给予事实诉讼还是买物之诉存在分歧。而蒙森认为，两人观点其实一致：事实诉讼并非比照契约诉讼（买物之诉）所得；选择适用该诉，恰好证明买方利益与契约履行无关，卖方责任仅限于致使买方签订无效契约造成的损失；而莫德斯丁所谓“未受欺骗情形下的利益”也不同于买物之诉通常保护的契约履行利益，其内核与事实诉讼相同。之所以使用买物之诉，只因其作为诚信诉讼更为人熟悉，功能上却是对欺诈之诉（actio doli）的替代。在蒙森看来，后者为罗马裁判官在无其他诉讼可用时提供的侵权诉讼。出于以上理解，蒙森将消极利益赔偿责任的主观要件设定为卖方故意或重大过失（culpa lata），同欺诈之诉对故意的要求保持一致。[ 十九世纪德国法学将过错细分为故意、重大过失与轻过失（culpa levis）三个类别。蒙森认为，前两者的法律效果相同。Vgl. Mommsen, die Haftung der Contrahenten bei der Abschließung von Schuldverträgen, Braunschweig 1879, S.196.]可见，他将此赔偿视为侵权责任。
3、对欺诈之诉的误读与附随义务的定位
既有不能中是否涉及附随义务？就主观不能造成的履行利益赔偿，涉及契约有效情形下给付向利益的转化，将在嗣后不能一节中合并讨论；而就客观不能造成的消极利益赔偿，要求卖方具有故意或重大过失，即卖方明知该物禁止交易或应知而未知；结合行为，即卖方故意不告知或本应告知而未告知，构成莫德斯丁所谓欺骗。故卖方确实存在有别于买卖的行为义务，即告知义务。但据蒙森理论，客观不能导致契约无效，故切断了以契约成立为前提的给付义务与告知义务间的联系。后者不再被视为由契约产生的义务，而以独立行为义务归入侵权项下。若承认侵权法上有此项义务，须假定存在针对不告知（不作为）侵害的法律。但这同欺诈之诉要求故意（积极作为）相冲突。故蒙森将未告知视为重大过失，效果等同故意。上述理路似可自圆其说，但不符合罗马法原貌：
一方面，罗马法上的欺诈之诉并不等同于侵权诉讼。该诉为裁判官伽鲁斯（Gallus）于共和国末期创制，具有兜底条款的性质。其适用条件有二：一是恶意欺诈行为的存在；二是无其他诉讼可用（si alia actio non erit），这点又称为该诉的从属性（Subsidiarität）。[ Vgl. D.4.3.1.1.]历史地看，该诉在创制之初，就专门针对缔约阶段卖方的欺诈。[ 见卡尼乌斯诉皮提乌斯案（Canius v. Pythius）。该案中，前者向后者购买叙拉古（ Syracus）房产，以招待友人。但后者在缔约时欺骗前者，假装邀请渔夫造成了众人垂钓的盛况。契约签订后， 卡尼乌斯才知受骗。 由此， 伽鲁斯创制欺诈之诉，以排除缔约中的所有诳骗行为（Tollendum est igitur ex rebus contrahendis omne endacium）。Vgl. Cicero, De Officiis 3, 58-61.]经后续发展，尤其是拉比奥（Labeo）将该诉的词义核心从欺诈扩张为恶意侵害后，[ 拉比奥改造了词义，更强调恶意要素。他认为：一方面，侵害人即使没有欺骗也能获利；另一方面，如无恶意，若为保护自己或他人利益而欺骗是可接受的。由此，他将定义改为任何诓骗他人、使他人陷入错误、诈欺他人的狡诈、欺诈或诡计行为（dolum malum esse omnem calliditatem fallaciam machinationem ad circumveniendum fallendum decipiendum alterum adhibitam），并不需要达成欺骗效果的伪装行为。Vgl. D.4.3.1.2.]适用范围才得以超越原、被告间直接的交易关系，受害方可向交易间接相关的第三人，乃至完全没有交易关系的侵害人提起该诉。[ 在扩张词义的基础上，拉比奥将诈欺之诉适用于原被告不存在交易关系的案件：如D.4.3.19中记录了一个以要式口约约定的担保契约中，担保人在债务届期前故意将作为担保物的牲畜杀死，尤利安及内拉蒂（Neratius Priscus）认为担保人应受到欺诈之诉的管辖。又如D.4.3.18.3中，特雷巴图斯（Trebatius）认为：在一个秤砣借用契约中，如出借人故意将假秤砣出借，使卖方在交易中获利，该出借人须受诈欺之诉的管辖；又如D.4.3.7.6中，如因被告恶意，致使第三人所有的牲畜造成原告损失，则被告应受欺诈之诉的管辖。从以上案例可见，欺诈之诉的适用情形逐步从契约缔约时卖方的欺诈，扩张至交易关系中的第三人或间接相关人，直至不存在交易关系的情形。相应的，恶意的含义也逐步脱离欺诈行为，更贴近一般意义上违背信赖（Treuwidrigkeit）的含义。]故其包含的案件十分广泛，几乎包含履约外的一切人身、财产侵害。而蒙森将卖方于缔约时的欺诈行为归入现代民法上的侵权，有悖该诉本质。
另一方面，买物之诉涵盖更为广泛的契约义务，并未严格区分缔约与履约阶段的行为义务。进而，卖方就禁止交易物的告知义务并未与买卖行为割裂。这点是通过诚信诉讼内置的欺诈抗辩（exceptio doli）实现的。所谓欺诈抗辩，如盖尤斯所述：若此案中原告未曾实施或未正在实施恶意欺诈（si in ea re nihil dolo malo Auli Agerii factum sit neque fiat），被告须承担责任。故抗辩事项包括两种情形：一是原告在提起诉讼前所处法律关系中存在恶意行径（factum sit），如买卖契约缔约阶段的欺诈；二是将原告提起诉讼视为恶意或违反信赖的行为（fiat），即包含了契约履行过程中的恶意。由此，欺诈之诉中针对缔约时卖方欺诈买方提供的救济，实际上为买物之诉包含。考虑到欺诈之诉的从属性，买物之诉优先适用。故缔约过程的欺诈仍被视为契约关系下卖方的行为义务。