生态环境损害赔偿磋商是为解决生态环境损害赔偿引入的法律机制。界定生态环境损害赔偿磋商的法律属性，当先确定生态环境损害赔偿的法律性质，而生态环境损害赔偿的原因即生态环境损害本身具有复杂性，因此界定生态环境损害赔偿磋商不能简单地一概而论。
1.生态环境损害及生态环境损害赔偿的规范梳理
没有损害，就没有赔偿。生态环境损害赔偿的对象是生态环境损害，生态环境损害中的“损害”包括损害形式、损害范围及损害责任。我国有关生态环境损害的相关法律，环境保护基本法第64条规定使用“损害”的概念表述，但规定未明确损害的范围及责任形式，损害责任采用转致条款原则性地转至《侵权责任法》。从环境保护单行法看，虽亦未明确生态环境损害，但是有推进的体现，如《水污染防治法》对环境要素污染进行界定的同时，间接涉及到生态环境相关损害；新修订的《海洋环境保护法》第89条具体地明确了海洋环境损害赔偿，并规定了海洋环境损害的范围及造成海洋环境污染损害和破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区的所致的国家重大损失的赔偿责任；《土壤污染防治法》明确了“污染土壤造成他人人身或财产损害的，应当依法承担侵权责任”并规定损害国家利益、社会公共利益的可依照相关法律提起诉讼。可见，我国有关生态环境损害的规定在环境保护单行法中相对明确。
从有关司法解释看，最高人民法院制定的《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（2015）、《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2015）和《关于充分发挥审判职能作用以推进生态文明建设与绿色发展提供司法服务和保障的意见》（2016）仅仅明确将生态环境损害案件作为环境资源案件的受案范围及类型，至于“生态环境损害”并未界定。到2017年，最高人民法院审判委员会第1727次会议通过《关于审理海洋自然资源与生态环境损害赔偿纠纷案件若干问题的规定》，首次将生态环境损害的海洋自然资源与生态环境损害中的“损失”进行了确认，并在第7条规定了海洋自然资源与生态环境损失赔偿的范围。因此，关于海洋自然资源与生态环境损害的“损失”类型、范围及其赔偿的明确为生态环境损害的法律提供了可参考的样本。
从规范性文件的角度，鉴于生态环境损害涉及评估等技术，原环保部2014 年发布了《环境损害鉴定评估推荐方法（第II版）》，其第4.1和4.5条规定分别对环境损害和生态环境损害进行了定义，指出环境损害是“因污染环境或破坏生态行为导致人体健康、财产价值或生态环境及其生态系统服务的可观察的或可测量的不利改变”；生态环境损害是“指由于污染环境或破坏生态行为直接或间接地导致生态环境的物理、化学或生物特性的可观察的或可测量的不利改变，以及提供生态系统服务能力的破坏或损伤。”该规定界定了环境损害、生态环境损害和二者之间的基本关系：环境损害包含生态环境损害；生态环境损害是环境损害的下位概念，专指属于生态环境本身的损害，与人身损害、财产损害系并列关系。该规定虽然是为规范环境损害鉴定的技术性要求，但对生态环境损害的法定界定提供了基础性的规范作用。
综上，生态环境损害目前在单行环境保护法中有界定，主要在海洋生态环境损害及赔偿规定较为具体，司法解释也主要是海洋生态环境损害有规定，综合性的界定“生态环境损害”的只有《环境损害鉴定评估推荐方法（第II版）》这个技术性规范进行了明确。
2.生态环境损害责任及生态环境损害赔偿理论分析
生态环境损害责任是个大概念，性质复杂，形式多样，生态环境损害赔偿只是生态环境损害责任的一种。生态环境损害赔偿的前提是产生了生态环境损害的结果，生态环境损害结果的原因是生态环境侵权。生态环境侵权既包括人类向生态环境投入污染物超过生态环境的承载能力和自净能力的环境污染，也包括人类从生态环境索取自然资源影响其生长周期而形成的生态破坏行为。无论是环境污染还是生态破坏行为，客观上均具有一定的经济价值和经济效用，尤其是在我国改革开放初期，社会经济水平较为落后的历史背景中，大力发展生产力是当时的根本任务，利用生态环境资源发展经济是必要的。马斯洛的人类需求层次论认为，当人类的呼吸、水、食物、睡眠等第一层次生理上的需要不能满足的情况下，个体的生命将受到威胁。在经济发展水平较低的情况下，利用生态环境解决温饱问题是人们对生态环境多样性需求中最为首要和紧迫的；随着中国进入新时代，社会的主要矛盾转化为“人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾”，保护生态环境，提高生态环境质量就成为当前重要的需求之一。
有学者认为，“环境权是自然人享有适宜自身生存和发展的良好生态环境的法律权利”。根据权利的要素，环境权的权利主体是包括当代人和后代人在内的自然人，权利客体且唯一的客体是环境生态功能，内容指向环境生态功能的利益群，权能既包括良好生态功能的保有权、享受权等实体性权能，也包括环境知情权、参与权与请求权等程序性权能。基于此，环境权与环境利益理论具有相通性，认为环境公共利益作为一种新的法利益形态，能够作为一种独立的法律保护对象，从事实上赋予环境利益获得法律保护的地位。生态环境作为典型的公共物品，所承载的是不特定多数人的环境利益，既非特定人的利益，亦非法律明确保护的人身、财产权利。人类对生态环境的需求虽然涉及生态环境资源的经济属性即一定财产利益的满足，但环境利益关注的是生态环境的生态与精神属性方面利益，其生态和精神方面的利益是公共的、稀有的、共享的。生态环境的公共性预示着任何人不能对生态环境任意占有、支配和损害，由于同一生态环境要素承载着社会不同主体的多样性的用途需求，生态环境的共享性决定了个体享用的非排他性。实践中，人们对生态环境的利用，尤其是个体利用行为往往关注于获取生态环境的经济利益，忽视对生态利益的保护，并客观上将环境污染、生态破坏的成本转嫁给社会承担，长而久之，形成生态环境问题，出现生态环境损害。
因此，环境权作为“为了从压抑其生存的社会条件中解放出来的主张”，成为保护生态环境的重要理论支撑；环境利益的提出是对过去过分关注经济利益导致环境问题的一种纠正，利益观念的转变要求法律对环境利益予以确认。生态环境利益的主体不同于环境权主体，是抽象的某一区域共同体的“人”而非特定化的个体的“人”，生态环境损害是对抽象和间接的“人的利益的损害”，难以作为传统的、具体的权利类型直接获得法律的救济，将其转化为具体的法律可识别的人身权、财产权等成为法律保护的权利的尝试成为必要。因此，生态环境损害赔偿只是对生态环境损害中可量化的、可修复的生态环境损害进行救济的制度。
生态环境损害赔偿是生态环境损害责任的一种或内容之一。“环境侵权”是生态环境损害赔偿的原因行为。一般，环境侵权是“因产业活动或其他人为原因，导致环境的污染或生态破坏，从而对他人人身权、财产权造成损害或有造成损害之虞的事实，侵权后果不包括环境污染或生态破坏造成的生态环境损害。”与传统的民事侵权相比，环境侵权往往是各种不同类型的环境侵权行为所引起的不同后果的综合概括，其构成要件具有特殊性：行为主体既包括民法上的个人主体，也包括环境法上的类主体——人类；行为客体所涉及的利益既包括民法上的个人利益，也包括环境法上的公共利益，涉猎人身、财产、精神利益及人类共同的生态环境利益；行为既有民法上单纯个人的行为，也有环境法上的“人——自然——人”互动行为，而且环境污染与生态破坏这两种环境侵权的行为模式也完全不同；损害后果既有民法上的对人身、财产、精神损害，也有环境法上生态环境资源的生态价值、生态功能、生态服务能力等的特殊损害。冯·巴尔教授曾言“在因过失而导致的环境事故中，如果既承认受污染的不动产所有权人的财产损失赔偿请求权，又对当地所有居民因植被和动物群体的破坏而遭受的生活乐趣之丧失给予金钱赔偿，侵权行为法就会损害受其调整的私法主体并最终摧毁其所归属的私法体系。”环境侵权的内涵、外延及价值取向均超越了传统民法的理念与智慧，侵权法“既不能成为为公众所认可的经济秩序的阻碍因素，作为一个为理性所支配的法律，它也不能要求一个行为不谨慎的人对他因其行为所产生的一切损害，即一切该他人若非因行为人的过失即无须容忍的损害，承担赔偿责任。无论是从单个侵权行为人的利益出发，还是为了自身生存的愿望，侵权行为法都必须将那些过于‘遥远’的损害从其体系中排除出去。”因此，生态环境损害责任是基于个别正义与整体正义平衡目的而对利益关系进行的调整，其所引发的赔偿内容、索赔主体、责任的社会化分担等法律问题不能通过传统民事侵权法律理论以个体化调整方式解决。哈特说：“只有刑法和侵权法领域，人们把确定何种行为构成可起诉的不法行为的规则也说成是强加于他们的力戒某种行为的责任的规则。这种行为本身被称为“规避责任”，对它的赔偿或其他补救措施被称为“制裁”。但是，还有其他重要类别的法律，这种法律不强加责任和义务，而是通过创设权利和义务结构，来为个人提供实现他们愿望的便利。因此，它们执行的是完全不同的社会功能，同以威胁为后盾的命令全然无共同之处。”生态环境损害责任就是这种为实现法律的利益调整功能，在常规性的体现法律惩罚的责任体系之外，设立的不必然“制裁”和“惩戒”其他责任形式。